RvS, 10-04-2019, nr. 201805026/1/A3

201805026/1/A3.

Datum uitspraak: 10 april 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant] handelend onder de naam [restaurant], wonend te Den Haag,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 mei 2018 in zaak nr. 17/7559 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag (lees: de burgemeester).

Procesverloop

Bij besluit van 7 juni 2017 heeft de burgemeester de aanvragen van [appellant] voor een aanwezigheidsvergunning voor speelautomaten, een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning voor de horeca-inrichting [restaurant] afgewezen.

Bij besluit van 19 september 2017 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 mei 2018 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] en de burgemeester hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 februari 2019, waar [appellant], bijgestaan door mr. R.A. Goemmatov, advocaat te Den Haag, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M. Wilbrink en mr. R. den Ouden, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    [appellant] werkte als leidinggevende in de horeca-inrichting. In juli 2015 heeft de burgemeester meegedeeld de horecavergunningen voor de inrichting in te trekken omdat [appellant] verscheidene keren is veroordeeld wegens rijden onder invloed van alcohol. De vergunningen staan sinds augustus 2015 op naam van de broer van [appellant]. [appellant] wil dat de vergunningen op zijn naam komen te staan. Daarom heeft hij de aanvragen ingediend. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] niet van goed levensgedrag is en de aanvragen daarom afgewezen.

Wettelijk kader

2.    De relevante bepalingen van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), de Drank- en Horecawet (hierna: de DHW), het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999 (hierna: het Besluit), de Wet op de kansspelen en de Algemene plaatselijke verordening voor de gemeente Den Haag (hierna: de APV) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, die daarvan deel uitmaakt.

Besluit op bezwaar

3.    De burgemeester heeft aan het besluit op bezwaar ten grondslag gelegd dat [appellant] blijkens een uittreksel uit het Justitiële Documentatieregister de afgelopen tien jaar vier keer onherroepelijk is veroordeeld voor het rijden onder invloed van alcohol, in de horeca-inrichting bij onderzoek door de politie drugs en benodigdheden die duiden op illegale gokactiviteiten zijn aangetroffen, een vechtpartij bij de inrichting is geweest en aangifte tegen [appellant] is gedaan wegens een incident bij hem thuis.

Aangevallen uitspraak

4.    De rechtbank heeft overwogen dat volgens vaste rechtspraak geen beperkingen zijn gesteld aan feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Strafrechtelijke antecedenten kunnen ook als zij in de privésfeer zijn gepleegd, worden betrokken bij de beoordeling en veroordelingen van langer dan vijf jaar geleden eveneens. De burgemeester mocht naast de veroordelingen voor het rijden onder invloed van alcohol, ook de twee incidenten die in de inrichting hebben plaatsgevonden en het incident dat in de privésfeer heeft plaatsgevonden, mee laten wegen bij de beoordeling van het levensgedrag van [appellant]. De vechtpartij mocht daarbij niet worden betrokken. Het beroep van [appellant] op het vertrouwensbeginsel wegens de gestelde toezegging dat de veroordelingen voor rijden onder invloed van langer dan een jaar geleden niet zouden worden meegewogen, slaagde niet, aldus de rechtbank.

Nieuwe aanvraag en verzoek om voeging

5.    [appellant] heeft de Afdeling verzocht om zijn beroep tegen door de burgemeester in bezwaar gehandhaafde afwijzingen van nieuwe aanvragen om de benodigde horecavergunningen, bij besluit van 18 december 2018, gevoegd te behandelen met het hoger beroep. De burgemeester heeft laten weten met het verzoek in te stemmen. De wet voorziet echter niet in de bevoegdheid voor de Afdeling om een besluit waartegen beroep bij de rechtbank kan worden ingesteld gevoegd met het hoger beroep tegen een ander besluit te behandelen, ook al betreffen beide besluiten dezelfde belanghebbende. Om die reden heeft de Afdeling het bericht van [appellant], met daarin het beroep tegen het besluit van 18 december 2018, aan de rechtbank Den Haag doorgezonden ter verdere afhandeling.

Hoger beroep

Omvang geschil

6.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte zijn beroepsgronden over onschuldpresumptie en inmenging in zijn privéleven niet heeft behandeld en ten onrechte een beroep op het vertrouwensbeginsel heeft beoordeeld, terwijl dat door hem niet was aangevoerd, aldus [appellant].

6.1.    [appellant] heeft de beroepsgronden over onschuldpresumptie en inmenging in zijn privéleven pas aangevoerd in een brief, gedateerd vijf dagen voordat de zitting bij de rechtbank plaatsvond. De rechtbank heeft [appellant] laten weten dat uiterlijk op de zitting zou worden beslist of het te laat ingediende stuk zou worden toegevoegd aan het dossier. Blijkens het proces-verbaal heeft [appellant] dit stuk niet ter zitting ter sprake gebracht, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, zodat de rechtbank deze gronden verder buiten beschouwing heeft kunnen laten.

Anders dan [appellant] stelt is de rechtbank in de aangevallen uitspraak wel ingegaan op de sepotbrief van de Officier van Justitie van 24 oktober 2017. In bezwaar heeft [appellant] een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel en in zijn beroepschrift heeft hij uitdrukkelijk verzocht om het bezwaarschrift als herhaald en ingelast te beschouwen. Daardoor heeft de rechtbank terecht een oordeel gegeven over zijn beroep op het vertrouwensbeginsel.

Inmenging in het privéleven en strijdigheid met de onschuldpresumptie

7.    [appellant] betoogt dat de burgemeester heeft gehandeld in strijd met het in artikel 8 van het EVRM neergelegde recht op privéleven door de weigering van de vergunningen ook te baseren op een incident dat in zijn huis heeft plaatsgevonden. Het betrekken van dat incident bij de beoordeling van zijn levensgedrag is volgens [appellant] bovendien in strijd met de onschuldpresumptie, neergelegd in onder meer artikel 6, tweede lid, van het EVRM, omdat de zaak al voor het besluit op bezwaar door de officier van justitie was geseponeerd.

7.1.    Voor zover de besluiten van de burgemeester moeten worden beschouwd als een inmenging in het recht op privacy of het familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het EVRM, vindt deze haar rechtvaardiging in een beperkingsgrond van het tweede lid, te weten het belang van de openbare veiligheid en het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten. Voorts is deze beperking, zoals het tweede lid vereist, bij wet voorzien en niet in strijd met de eisen van dringende maatschappelijke noodzaak en evenredigheid.

Wat het beroep op de onschuldpresumptie betreft verwijst de Afdeling naar haar uitspraak van 24 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:245). Daarin heeft de Afdeling overwogen dat uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is af te leiden dat, wil de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, van het EVRM, van toepassing zijn, hetzij sprake moet zijn van een "criminal charge", bijvoorbeeld in een punitieve bestuursrechtelijke procedure, hetzij sprake van een niet-punitieve bestuursrechtelijke procedure waarbij het bestuursorgaan terugvalt op het feit dat een strafrechtelijke procedure aanhangig is, dan wel op een nog niet onherroepelijke veroordeling. Nu geen van beide situaties zich in deze zaak voordoet, is artikel 6, tweede lid, van het EVRM, anders dan [appellant] stelt, in dit geval niet van toepassing.

Gelijkheids- en rechtszekerheidsbeginsel

8.    [appellant] betoogt voorts dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel en dat het betrekken van veroordelingen van jaren geleden bij de beoordeling van het levensgedrag, in strijd is met het legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel.

8.1.    Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. In de zaak waar [appellant] naar verwijst, heeft de burgemeester een DHW-vergunning geweigerd omdat blijkens het Justitiële Documentatieregister de betrokken aanvrager in de afgelopen vijf jaar twee keer was veroordeeld. In artikel 4 van het Besluit is bepaald dat een leidinggevende de laatste vijf jaar niet meer dan één keer mag zijn veroordeeld. De stelling van [appellant], dat de burgemeester in zijn geval de vergunning had moeten verlenen omdat hij de afgelopen vijf jaar  maar één keer strafrechtelijk is veroordeeld en hij dus voldoet aan artikel 4 van het Besluit, gaat voorbij aan de eisen die aan een leidinggevende worden gesteld ingevolge artikel 8, eerste lid, van de DHW.

8.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3681) is bij of krachtens de DHW geen nadere omschrijving gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Derhalve zijn geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Die feiten en omstandigheden zijn ook niet beperkt in de tijd. In de APV is voorts geen nadere omschrijving gegeven van het begrip ‘slecht levensgedrag’. Kennelijk is aangesloten bij de uitleg die in het kader van de DHW aan het criterium wordt gegeven. Dat geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten en omstandigheden betekent niet dat dat criterium in strijd is met het legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel. Het gaat om een discretionaire bevoegdheid van de burgemeester voor het verlenen of weigeren van vergunningen en niet om het opleggen van een straf.

Het betoog slaagt niet.

Levensgedrag

9.    [appellant] betoogt dat de burgemeester ten onrechte ook de veroordelingen voor het rijden onder invloed van alcohol van langer dan vijf jaar geleden heeft betrokken bij de beoordeling. Verder stelt hij zich op het standpunt dat hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de gebeurtenissen in de periode voordat hij de exploitatie van de horeca-inrichting overnam van zijn broer. Het incident in de privésfeer, dat heeft plaatsgevonden in de periode waarin hij wel voor de horeca-inrichting verantwoordelijk was, is door de officier van justitie geseponeerd.

9.1.    Onder verwijzing naar eerdere uitspraken van de Afdeling heeft de rechtbank terecht overwogen dat volgens vaste rechtspraak geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten of omstandigheden, die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Die feiten en omstandigheden zijn dus ook niet beperkt in tijd. Dat de veroordelingen voor het rijden onder invloed van alcohol van drie (2015), zeven (2011, twee keer) en tien (2007) jaar geleden zijn, betekent daarom niet dat ze niet mogen worden meegewogen door de burgemeester. Zoals de vertegenwoordiger ter zitting heeft toegelicht, kijkt de burgemeester eerst naar veroordelingen in de afgelopen vijf jaar en pas als sprake is van herhaling, naar eerdere veroordelingen, zoals in dit geval is gebeurd. De veroordeling uit 2015 valt binnen de periode van vijf jaar. Uit die veroordeling bleek dat het ging om een misdrijf, rijden onder invloed, waarvoor [appellant] ook eerder was veroordeeld. Daarom heeft de burgemeester ook die veroordelingen bij de besluitvorming betrokken.

[appellant] was tijdens het incident op 7 februari 2016 aanwezig in de horeca-inrichting. Hij heeft toen verklaard dat hij in afwezigheid van zijn broer, die de eigenaar en leidinggevende van de inrichting was op dat moment, de zaken voor zijn broer waarnam. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester daarom heeft mogen concluderen dat de overtredingen plaatsvonden onder verantwoordelijkheid van [appellant]. Tijdens het incident op 19 maart 2016 was de broer aanwezig en heeft deze verklaard dat [appellant] eigenlijk de eigenaar is. Zijn broer heeft deze verklaring een dag later blijkens een proces-verbaal van verhoor herhaald. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de burgemeester uit de aanwezigheid van [appellant] op 7 februari 2016 en de verklaring van zijn broer, heeft mogen concluderen dat [appellant] ten tijde van die twee incidenten weliswaar niet in naam, maar wel feitelijk de ondernemer van de horeca-inrichting was en deze incidenten daarom betrokken mochten worden bij de beoordeling van zijn levensgedrag.

Omdat aan de feiten en omstandigheden geen beperkingen zijn gesteld, mag de burgemeester bij de beoordeling van het levensgedrag feiten en omstandigheden betrekken die niet zijn gerelateerd aan de exploitatie van een inrichting (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5952). Voorts geldt dat de feiten en omstandigheden die de burgemeester mag meenemen in de beoordeling of sprake is van slecht levensgedrag niet tot strafrechtelijke veroordeling hoeven te hebben geleid. Dat de aangifte tegen [appellant] ter zake van mishandeling is geseponeerd neemt niet weg dat er op 13 september 2016 een incident heeft plaatsgevonden. De burgemeester mocht dat bij de beoordeling betrekken.

Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester voldoende heeft gemotiveerd dat [appellant] in enig opzicht van slecht levensgedrag is als bedoeld in artikel 27, eerste lid, onder a, van de DHW gelezen in samenhang met artikel 8, eerste lid, onder b, van de DHW en artikel 2:28, vijfde lid, van de APV. De burgemeester heeft de exploitatievergunning en de DHW-vergunning dan ook terecht geweigerd. Nu geen sprake is van een vergunde alcoholhoudende horeca-inrichting heeft de burgemeester overeenkomstig artikel 30e, eerste lid, onder a, gelezen in samenhang met artikel 30c van de Wet op de kansspelen, terecht ook de aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten geweigerd.

Slotsom

10.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

11.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, griffier.

w.g. Van Ettekoven    w.g. Tuyll van Serooskerken

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 10 april 2019

290.

artikel 6

1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.

2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

artikel 8 luidt:

1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Drank- en Horecawet

Artikel 8

1. Leidinggevenden van het horecabedrijf en het slijtersbedrijf voldoen aan de volgende eisen:

a. (…)

b. zij zijn niet in enig opzicht van slecht levensgedrag;

c. (…)

Artikel 27

1. Een vergunning wordt geweigerd indien:

a. niet wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 tot en met 10 geldende eisen;

(…).

Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999

Artikel 4

Onverminderd artikel 3, is een leidinggevende niet binnen de laatste vijf jaar bij meer dan één uitspraak onherroepelijk veroordeeld tot een onvoorwaardelijke geldboete van € 500 of meer of tot een andere hoofdstraf als bedoeld in artikel 9, onder a, van het Wetboek van Strafrecht wegens dan wel mede wegens overtreding van:

a. bepalingen gesteld bij of krachtens de Drank- en Horecawet, de Opiumwet en de Absintwet;

b. bepalingen gesteld bij of krachtens de Wet op de accijns en de Algemene douanewet, voor zover het betreft alcoholhoudende dranken;

c. de artikelen 137c tot en met 137g, 140, 240b , 250ter , 252, 416, 417, 417bis, 426, 429quater en 453 van het Wetboek van Strafrecht;

d. de artikelen 8 en 162, derde lid, alsmede artikel 6 j° artikel 8 of j° artikel 163 van de Wegenverkeerswet 1994;

e. de artikelen 1, onder a, b en d, 13, 14, 27 en 30b van de Wet op de kansspelen;

f. de artikelen 2 en 3 van de Wet op de weerkorpsen;

g. de artikelen 54 en 55 van de Wet wapens en munitie.

Wet op de kansspelen

artikel 30c

1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer kansspelautomaten:

a. in een hoogdrempelige inrichting;

b. in een inrichting, anders dan onder a, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van kansspelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.

art 30e

1. De vergunning wordt geweigerd indien:

a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde;

b. (…).

Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Den Haag

Artikel 2:28, vijfde lid

De burgemeester weigert of trekt de exploitatievergunning in indien:

a. (…)

b. de ondernemer of de leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is.