2.2.3 Kritiek op de creditors’ bargain theorie

De creditors’ bargain theorie heeft niet alleen bewonderaars1 maar ook critici.2 Een deel van de kritiek ziet op het ontwikkelen van een normatieve theorie in het algemeen. Op deze kritiek ga ik in nadat ik de normatieve theorie van Korobkin heb besproken. Hier bespreek ik in de eerste plaats de kritiek dat alleen contractuele schuldeisers deelnemen aan de creditors’ bargain. Daarnaast zijn critici van mening dat ongesecureerde schuldeisers die hun rechten en positie kennen nooit instemmen met een pro rata verdeling van het vermogen van de schuldenaar in faillissement. Deze kritiek behandel ik in de tweede plaats.

Omdat het bestaansrecht van het faillissement gelegen is in het voorkomen van de nadelen die kleven aan individueel verhaal door meerdere schuldeisers, moet volgens de creditors’ bargain theorie in faillissement alleen rekening gehouden worden met de belangen van crediteuren. Omdat crediteuren feitelijk gezien kunnen worden als ‘eigenaar’ van de boedel, zijn het ook alleen de schuldeisers die mogen beslissen wat er met de boedel gebeurt. Werknemers hebben bijvoorbeeld alleen een stem voor zover zij een (loon)vordering hebben.3 Voor de vooronderstelling dat het faillissement alleen het common pool probleem moet oplossen, wordt geen goede rechtvaardiging gegeven. Hierdoor is de conclusie dat alleen rekening gehouden moet worden met de belangen van crediteuren ook niet gerechtvaardigd.4 Omdat het bestaansrecht van het faillissementsrecht niet (uitsluitend) is gelegen in het oplossen van een common pool probleem, moet ook rekening worden gehouden met belangen en waarden die niet of moeilijk op geld waardeerbaar zijn.

Voor het antwoord op de vraag of een doorstart de meest aangewezen manier is om de boedel te vereffenen, is niet alleen van belang of dit de hoogste opbrengst oplevert voor schuldeisers. Ook andere partijen hebben belang bij het voortbestaan van de onderneming. Hierbij kan worden gedacht aan werknemers die moeilijk een andere baan kunnen vinden, leveranciers die de onderneming als klant hebben en de overheid die belasting ontvangt van de onderneming.5 Dergelijke belangen zijn (in ieder geval in theorie) op geld waardeerbaar, maar volgens critici van de creditors’ bargain theorie moeten ook niet-economische belangen meegewogen worden in faillissement. Voorbeelden van niet-economische belangen die een rol zouden moeten spelen zijn de kwaliteit van een bepaalde gemeenschap,6 de emotionele gevolgen van het verliezen van een baan7 en het milieu.89

Een tweede kritiekpunt dat in de literatuur wordt genoemd, is dat onderhandelingen tussen schuldeisers die hun rechten en positie buiten faillissement kennen, niet leiden tot een afspraak om de boedel in een collectieve procedure pro rata te verdelen onder schuldeisers met een gelijke rang. De creditors’ bargain theorie gaat er ten onrechte van uit dat schuldeisers gelijke kansen en mogelijkheden hebben om hun vorderingen buiten faillissement te verhalen.10 Schuldeisers weten immers in welke onderhandelingspositie zij zich bevinden, of zij eerder dan andere schuldeisers op de hoogte zijn van financiële moeilijkheden van de schuldenaar, wat hun relatie is tot de schuldenaar en of zij zich sneller dan andere schuldeisers kunnen verhalen op het vermogen van de schuldenaar. Een schuldeiser die alleen is geïnteresseerd in zijn eigen belang, zal nooit instemmen met een collectieve procedure waarin de boedel pro rata wordt verdeeld als hij de kans groot acht dat hij zijn vordering voorafgaand aan een faillissement sneller kan innen dan andere schuldeisers.11

Als schuldeisers al tot afspraken zouden komen, dan zou de status quo worden gehandhaafd. In faillissement zou de meeste waarde worden toegekend aan de schuldeisers met (feitelijk) de sterkste positie. Volgens Mokal is dit geen rechtvaardige uitkomst. Naar zijn mening zorgen rechtvaardige regels er juist voor dat sterkere partijen hun positie niet kunnen inzetten ten koste van zwakkere partijen.12 Een aansprekend element van de hierna te bespreken theorie, is dat deze theorie beter aansluit bij het rechtvaardigheidsbegrip dat Mokal hanteert.