Einde inhoudsopgave
Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm (R&P nr. CA6) 2012/5.4.2
5.4.2 Partijbelangen
mr. P.S. Bakker, datum 01-12-2012
- Datum
01-12-2012
- Auteur
mr. P.S. Bakker
- JCDI
JCDI:ADS588507:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Vermogensrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Aldus ook Hijma e.a. 2010, nr. 278.
Lindijer 2006, p. 464.
Vgl. Sttirner 1976, p. 87 e.v.
Vgl. Scanlon 1998, p. 268-269.
Crommelin 2007, p. 25 e.v. Zie over het begrip dominus litis in het bijzonder p. 42 van genoemde dissertatie.
HR 15 november 1957, NJ 1958, 67.
Aldus ook Hijma e.a. 2010, nr. 278.
HR 24 februari 2012, NJ 2012, 143. Zie ook Snijders 2003, p. 15.
Vgl. 11 juli 2008, NJ 2008, 418 (Peters/Fianed). Voor een kritisch onthaal van dit arrest, zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-111*, nr. 395.
Zie voor een bespreking van het arrest o.m. Tjong Tjin Tai 2002, p. 264 en Smith 2004, p. 55.
HR 19 oktober 2007, NI 2007, 565. Zie nader over dit arrest Tjittes in zijn JOR noot bij dit arrest OOR 2008, 23) alsmede Grosheide/Drion 2008, p. 30-32. Zie ook Drion/Van Wechem 2008, p. 937-939. Voor voorbeelden in de jurisprudentie van het in elkaar overlopen van uitleg en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zij overigens verwezen naar Snijders 2007a, p. 11.
Vgl. de conclusie van A-G Langemeijer bij het arrest onder 2.11: 'Het in middelonderdeel 1 bedoelde Haviltexcriterium is een maatstaf voor de uitleg van een schriftelijk contract. Vodafone had het zichzelf (en het hof) gemakkelijker gemaakt indien zij in hoger beroep zou hebben toegegeven dat de ontstane situatie niet uitdrukkelijk in haar Algemene Voorwaarden is voorzien en dat sprake is van een leemte, die moet worden aangevuld met toepassing van art. 6:248 lid 1 BW. Vodafone heeft zich vastgeklampt aan haar Algemene Voorwaarden en in drie instanties betoogd dat daaraan de door haar bedoelde (ruime) uitleg moet worden gegeven.'
In het algemeen, omdat mogelijk is dat partijen slechts twisten over enkele alternatieve uitlegvarianten (bijv a, b en c) en het er over eens zijn dat er niet meer denkbare andere varianten voorhanden zijn. In zo'n geval treedt de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen, indien hij een uitleg (bijv. d) kiest die door geen der partijen voor denkbaar werd gehouden. Zie hierover Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 134, met verwijzing naar jurisprudentie en literatuur. Een uitzondering op deze leer lijkt mij evenwel aan de orde indien met de uitleg van de betreffende overeenkomst de openbare orde, ofwel het algemeen belang in bijzondere mate gemoeid is. Alsdan is de rechter immers niet gebonden aan de door art. 24 Rv getrokken grenzen van de rechtsstrijd.
HR 13 maart 1981, NI 1981, 635.
Contractuele leemten worden immers van rechtswege aangevuld. Zie Groene Serie Verbintenissenrecht, commentaar op art. 2 Boek 6 BW (Vriend) en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-11I* 2010, nrs. 414 en 446 en Van Brakel 1948, t.a.p. Zie in dezelfde zin Asser-Rutten 4-11 (6' druk), p. 258 met verwijzing naar verdere literatuur. Zie ook Rijken 1994, nr. 34 en Hijma 1989, p. 14 e.v.
Waar de redelijkheid en billijkheid in een gegeven situatie in overwegende mate strekken tot bescherming van persoonlijke belangen van partijen en de consequenties van het verzaken van de verplichting tot het betrachten van redelijkheid en billijkheid vooraleerst partijen zelf treffen, kan mijns inziens onmogelijk worden volgehouden dat steeds ook de maatschappij als geheel ofwel de openbare orde in het geding is.1 In dergelijke gevallen ontbreekt een (voldoende) rechtvaardiging voor een ambtshalve, door het algemeen belang ingegeven, ingrijpen van de rechter.2 Het is in zo'n geval niet aan de rechter, maar aan partijen zelf om actief voor hun rechten op te komen. Een en ander kan als volgt worden toegelicht.
Het burgerlijk proces is bij uitstek een plek voor rekenschap, een plek waar rechtssubjecten als leden van de "gemeenschap van redelijken" over en weer jegens elkaar dienen in te staan voor hun verklaringen en gedragingen en deze desgevraagd jegens elkaar (en jegens de gemeenschap) dienen te kunnen verantwoorden.3 Dit proces van rekenschap geven en verantwoording afleggen dient bij voorkeur primair door partijen zelf te worden geïnitieerd. Het is in de eerste plaats aan partijen zelf om in het burgerlijk proces elkaar waar nodig op elkaars redelijkheid(sgehalte) aan te spreken.4 Het is in de eerste plaats aan partijen zelf om elkaar op een eventuele schending van de redelijkheid en billijkheid aan te spreken en aldus het bestaan en de betekenis van deze gedragsnorm bij elkaar te bevestigen en in te prenten. De rechter past in dit proces in beginsel vooral een faciliterende rol: partijen zijn dominus litis en in beginsel voldoende autonoom te achten om elkaar ter verantwoording te roepen en op elkaars gedrag aan te spreken.5 Die autonomie (waartoe partijen overigens ook ingevolge de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel gehouden zijn — zie mijn bespreking van het arrest Baris/Riezenkamp6 in hoofdstuk 4), maar ook het normbewustzijn ten aanzien van redelijkheid en billijkheid, zouden denkelijk niet weinig worden ondermijnd, indien partijen steeds ongevraagd door de rechter bij het handhaven van hun rechten zouden worden geholpen.
De situatie dat de redelijkheid en billijkheid in een gegeven situatie in overwegende mate strekken tot bescherming van persoonlijke belangen van partijen en de consequenties van het verzaken van de verplichting tot het betrachten van redelijkheid en billijkheid vooraleerst partijen zelf treffen, kan als de meest gebruikelijke worden bestempeld. Het algemeen belang zal in een rechtsverhouding tussen twee private partijen doorgaans niet de overhand hebben.7 Gezegd kan daarom worden dat in de regel de redelijkheid en billijkheid enkel met inachtneming van (en dus slechts binnen) de grenzen van de rechtsstrijd mogen worden aangevuld (art. 24 Rv).
Tjong Tjin Tai heeft er al eens op gewezen dat genoemde, in art. 24 Rv neergelegde beperking met zich brengt dat in de praktijk maar weinig ruimte voor ambtshalve aanvulling van (de derogerende) redelijkheid en billijkheid bestaat: voor ambtshalve aanvulling binnen de grenzen van de rechtsstrijd is immers noodzakelijk dat een partij zodanige feitelijke stellingen aan zijn vordering ten grondslag legt dat deze — eventueel in onderling verband en samenhang bezien, mits voor zowel de rechter als de wederpartij duidelijk genoeg is dat de desbetreffende stellingen (mede) in die samenhang of dat verband ten grondslag worden gelegd aan de vordering toewijzing van de vordering kunnen rechtvaardigen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond.8 Anders gezegd: wil de rechter bij een van de partijen ambtshalve de rechtsgronden kunnen aanvullen, dan dient de desbetreffende partij niet slechts de juridisch relevante feiten te hebben aangevoerd, doch tevens te hebben verwezen naar het met die feiten samenhangende rechtsgevolg dat zij wenst in te roepen. Laat de desbetreffende partij dit laatste na, dan mag de rechter deze omissie niet herstellen door zelf ambtshalve aan te duiden welk rechtsgevolg met de aangevoerde feiten is verbonden. Doet de rechter dit toch, dan treedt hij buiten de grenzen van de rechtsstrijd en bezondigt hij zich aan aanvulling van de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer, hetgeen hem niet is toegestaan.
Een voorbeeld van zo'n verboden aanvulling van de feitelijke grondslag in het kader van de (derogerende) redelijkheid en billijkheid biedt het arrest HR 2 oktober 2009, RvdW 2009, 1151 (Delta Lloyd/Kassenbouw). In deze zaak oordeelde het hof ambtshalve dat redelijkheid en billijkheid derogeerden aan de wettelijke regel van art. 7A:1641 (oud) BW zonder dat enig verweer van dien aard was gevoerd.9 De Hoge Raad maakte met dit oordeel van het hof korte metten door te overwegen dat het hof door aldus te oordelen in strijd met art. 24 Rv de gronden van het verweer had aangevuld. Dat redelijkheid en billijkheid in beginsel enkel binnen de grenzen van de rechtsstrijd mogen worden aangevuld, wordt door andere uitspraken van de Hoge Raad bevestigd. Een vanuit de literatuur bekend voorbeeld is dat van HR 29 maart 1996, NJ 1996, 421.10 In deze zaak, die betrekking had op een vordering tot schadevergoeding van een man tegen zijn ex-echtgenote wegens verspilling van goederen van de huwelijksgemeenschap (art. 1:164 BW), beriep de vrouw zich in hoger beroep op niet-ontvankelijkheid van de man, maar voerde daarvoor enkel aan dat laatstgenoemde had berust in het tussen hen gewezen rechtbankvonnis. Het hof oordeelde de man evenwel niet-ontvankelijk, omdat de eisen van redelijkheid en billijkheid zulks (op grond van niet door de vrouw aangevoerde feiten) met zich brachten. De Hoge Raad oordeelde:
"Door niettemin op grond van de hiervoor in 3.3 vermelde feiten en omstandigheden te oordelen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich brengen, dat de man in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, heeft het Hof derhalve in strijd met artikel 176 Rv de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep op grond van feiten en omstandigheden, die de vrouw niet aan haar beroep op niet-ontvankelijkheid ten grondslag had gelegd."
Andere sprekende voorbeelden zijn HR 30 juni 2000, NJ 2000, 675 (Van der Hoek/ Stedehouder) en HR 24 september 2004, NJ 2004, 672 (Ligplaats). Dit laatste arrest bevestigt niet alleen (evenals het arrest van 30 juni 2000) dat redelijkheid en billijkheid in beginsel enkel binnen de grenzen van de rechtsstrijd mogen worden aangevuld, maar maakt tevens duidelijk dat (i) de rechter binnen die grenzen van de rechtsstrijd eigener beweging kan constateren dat de overeenkomst tussen partijen door de (aanvullende) redelijkheid en billijkheid met een bepaalde regel is aangevuld en (ii) dat de rechter bij het beoordelen van het gedrag van partijen in het licht van de eisen van redelijkheid en billijkheid — opnieuw binnen de grenzen van de rechtsstrijd — acht mag slaan op alle feiten die behoorlijk te zijner kennis zijn gebracht en ten processe zijn gebleken:
"5.1 Het middel voert in onderdeel 3 tevergeefs aan dat het hof onvoldoende heeft laten blijken of en op welke wijze het de rechtsgronden heeft aangevuld. Het hof heeft immers in het kader van de beoordeling van het beroep van [verweerster] op ontbinding van de overeenkomst overwogen dat partijen zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid hebben te gedragen. Voldoende duidelijk is dat het hof daarbij de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op het oog had. Het is voorts niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat [eiser] zich diende te onthouden van gedragingen die het sluiten van de overeenkomst met betrekking tot de ligplaats zouden kunnen bemoeilijken. Naar 's hofs in cassatie niet bestreden vaststelling lag aan de koopovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster] de veronderstelling ten grondslag dat een dergelijke overeenkomst in de lijn der verwachting lag. Daaraan heeft het hof de voor de hand liggende conclusie verbonden dat het uitkomen van die verwachting niet behoorde te worden bemoeilijkt. Aldus heeft het hof, anders dan onderdeel 1 betoogt, ook niet buiten de door partijen gestelde feiten om aangenomen dat er nog een niet in de overeenkomst opgenomen verbintenis bestaat tussen [eiser] en [verweerster], noch de grenzen van de rechtsstrijd van partijen miskend. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de bedoelde, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende gehoudenheid van [eiser] als onderdeel van de rechtsstrijd heeft beschouwd, gelet op de stellingen van [verweerster], die blijkens bladzijde 4 van de verzetdagvaarding mede inhielden dat, kort gezegd, het gekochte woonschip zonder ligplaats nagenoeg waardeloos is, dat voor overneming van de ligplaats de medewerking van [betrokkene 1] noodzakelijk was, die deze echter weigerde, en dat [eiser] tevergeefs is gesommeerd ervoor zorg te dragen dat het woonschip met ligplaats, derhalve met contractsoverneming met toestemming van [betrokkene 1], zou plaatsvinden, waartegenover [eiser] aanvoerde dat juist [verweerster] zich onvoldoende had ingespannen om de instemming van [betrokkene 1] te verkrijgen.
3.5.2 Bij de beantwoording van de vraag of de wijze waarop [eiser] zich heeft gedragen in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht, mocht het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beoordeling betrekken en het had de vrijheid daaraan zijn eigen conclusies te verbinden. (...)"
In lijn met het vorige arrest ligt het elders in dit boek al genoemde arrest Vodafone/ ETC.11 Deze zaak betrof een uitleggeschil, waarbij Vodafone stelde dat een bepaalde gedraging van ETC door de tussen hen geldende overeenkomst werd verboden, terwijl zulks door ETC werd betwist. In de feitelijke instanties werd door partijen derhalve een debat gevoerd over de uitleg van hun overeenkomst, evenwel zonder dat partijen op enig moment tot een debat kwamen over de mogelijkheid van een leemte in de overeenkomst en een mogelijk daarop volgende aanvulling daarvan door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW). In zijn uitleg van de overeenkomst hield het hof zich aan de letter van het contract en oordeelde het dat het door Vodafone gestelde verbod niet in de overeenkomst kon worden gelezen. De uitleg van het hof wordt door de Hoge Raad wegens miskenning van de Haviltex-maatstaf onjuist bevonden:
"(3.3) Het hof heeft echter geoordeeld dat in de Algemene Voorwaarden niet gelezen kan worden dat een ander gebruik dan gebruik voor communicatie verboden is (rov. 4.6) en dat het oneigenlijk gebruik niet ongeoorloofd is, nu nergens uit blijkt dat het beltegoed uitsluitend voor het door Vodafone voorziene communicatief gebruik mocht worden aangewend (rov. 4.7). Aldus oordelend heeft het hof in verschillende opzichten een verkeerde maatstaf toegepast dan wel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.
3.4 In de eerste plaats heeft het hof miskend dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof had dus niet mogen volstaan met zijn vaststelling dat het oneigenlijk gebruik als hiervoor in 3.3 vermeld, dat niet was gericht op communicatie met andere telefoonabonnees maar kennelijk uitsluitend op het behalen van financieel gewin ten koste van Vodafone, niet door de tekst van de overeenkomst werd verboden, maar had ook moeten onderzoeken of ETC, mede in verband met de aard en strekking van de overeenkomst, ook zonder dat dit gebruik uitdrukkelijk verboden werd, had behoren te begrijpen dat zij zich daarvan diende te onthouden."
Vervolgens maakt de Hoge Raad duidelijk dat een overeenkomst niet alleen bestaat uit de expliciet overeengekomen rechten en plichten, maar ook rechten en plichten kan bevatten die uit (de aanvullende) redelijkheid en billijkheid voortvloeien:
"3.5 Het hof heeft voorts miskend dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald worden door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit kan in een geval als het onderhavige meebrengen dat ETC geen oneigenlijk gebruik mocht maken van het beltegoed omdat zij wist of had behoren te beseffen dat dit gebruik in de overeenkomst niet was verdisconteerd, en dat dit gebruik Vodafone onaanvaardbaar benadeelde. Als het hof dit een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk."
Mede gelet op de aanvang van de hiervoor geciteerde r.o. 3.5 meen ik dat de Hoge Raad hier het oog heeft gehad op een leemte in de overeenkomst tussen Vodafone en ETC, die door de redelijkheid en billijkheid is aangevuld.12 Dat de Hoge Raad, zonder dat partijen zelf op enig moment tot een debat waren gekomen over de mogelijkheid van een leemte, in casu een leemte kon constateren die door redelijkheid en billijkheid was aangevuld, hangt samen met het feit dat de rechter in het algemeen vrij is om — geleid als hij wordt door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid een eigen uitleg te kiezen als partijen onderling twisten over de juiste uitleg.13 Uit het Haviltex-arrest14 volgt dat de rechter bij die zelf gevonden uitleg kan constateren dat de overeenkomst van partijen een leemte bevat(te).15 Uit de mogelijkheid om eigenstandig een leemte in de overeenkomst te constateren, vloeit echter tevens logisch voort dat de rechter kan constateren dat de waargenomen leemte (van rechtswege) met een uit de aanvullende redelijkheid en billijkheid voortspruitende regel is aangevuld. Is dit een regel, waarop partijen ingevolge het door hen gevoerde debat niet bedacht hoefden te zijn, dan dient de rechter — mede ter voorkoming van een verrassingsbeslissing — alvorens een beslissing te nemen partijen evenwel van zijn bevindingen op de hoogte te stellen en hen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten.