10.4 De vervolgingsbeslissing en de inzet van de bestuurlijke boete

In hoofdstuk 6 zijn het opportuniteitsbeginsel en de aanwijzingsbevoegdheid van de minister van Justitie reeds besproken. Op deze plaats zal ik de wettelijke inbedding van het opportuniteitsbeginsel en de mogelijkheid van de minister van Justitie om aanwijzingen te geven dan ook laten rusten. In deze paragraaf beperk ik me tot de inbedding van het opportuniteitsbeginsel door de behoorlijke procesorde en tot de redelijkheidstoets inzake de inzet van de bestuurlijke boete.

Waar aan de ene kant een klacht bij het gerechtshof de vrijheid van het openbaar ministerie om niet te vervolgen kan begrenzen (art. 12i Sv), wordt de vrijheid van het OM om wel te vervolgen aan de andere kant begrensd door de behoorlijke procesorde (art. 359a lid 1, onderdeel c, Sv). In hoofdstuk 6 zijn de volgende beginselen van een behoorlijke procesorde onderscheiden: het beginsel van zuiverheid van oogmerk; het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging; het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Voorts heb ik daar aangevoerd dat daar het beginsel van fair play, dat ook in het bestuursrecht wordt gehanteerd, of het verdedigingsbeginsel aan toegevoegd kan worden. Indien deze beginselen in het voorbereidend onderzoek in ernstige mate zijn geschonden kan het OM niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vervolging. Deze toetsing is niet volstrekt afhankelijk van de wil van de verdediging.1 Voorts is de toetsing door de strafrechter hier niet een louter marginale. Het marginale aspect van de beoordeling door de strafrechter ziet slechts op de belangenafweging zelf om al dan niet te vervolgen. Voor zover bijvoorbeeld een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt zal vervolging onredelijk zijn. Het gaat hier dus om een volle beoordeling. De Hoge Raad verwoordde dit als volgt:

Wel moet bedacht worden dat een dergelijk beroep op het gelijkheidsbeginsel in het strafrecht wellicht minder snel zal slagen dan in het bestuursrecht. Dit hangt samen met de beperkte opsporings- en vervolgingscapaciteit: het openbaar ministerie is, anders dan andere bestuursorganen, niet belast met deelaspecten van het algemeen belang, maar met de handhaving van de rechtsorde (art. 124 Wet R0).3 Een voorbeeld hiervan is te vinden in de bouwfraudezaken. De rechtbank Rotterdam overwoog:

Een ernstige schending van het verdedigingsbeginsel deed zich voor in het onderzoek Sierra. Het betrof hier het door het OM achterhouden van ontlastende stukken, hetgeen leidde tot een niet-ontvankelijk verklaring van het OM.5 Er zijn meer voorbeelden. Zo kwam de rechtbank Amsterdam tot een niet-ontvankelijkverklaring omdat het OM cruciale potentieel ontlastende informatie uit het dossier had gehouden, waarbij voorts speelde dat er sterke aanwijzingen waren dat de verdachte door de infiltrant was aangezet tot het vervoeren van een veel grotere hoeveelheid drugs dan waarop zijn opzet was gericht.6 Voorts kwam het Hof Amsterdam tot een niet-ontvankelijkverklaring omdat het OM bewust informatie aan de verdediging en het Hof had onthouden, waarbij ook mogelijk getapte gesprekken tussen de verdachte en diens raadsman.7 Zeker niet elke schending van de behoorlijke procesorde leidt tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Zo oordeelde het Hof Den Bosch dat het niet tijdig uitvoering geven aan de voorgeschreven vernietiging van — rechtmatig — opgenomen communicatie met een geheimhouder, dan wel het nalaten daarvan niet op zichzelf al een schending oplevert van art. 6 EVRM. Het gerechtshof was dan ook van oordeel dat de rechtbank aan het verzuim van de in artikel 126aa lid 2 Sv opgenomen vormvoorschriften niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie had mogen verbinden.8 De Hoge Raad oordeelde in gelijke zin dat de omstandigheid dat een getapt voicemailbericht van een verschoningsgerechtigde, te weten de raadsman van de verdachte, aan het dossier was toegevoegd zonder voorafgaande schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris niet een zodanig ernstig verzuim opleverde dat dit diende te leiden tot de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Er hoefde zelfs geen strafvermindering te volgen omdat het gerechtshof had kunnen oordelen dat de identiteit van verdachte reeds bekend was ten tijde van het afluisteren en opnemen van het voicemailbericht en dat het niet aannemelijk was dat enkel het voorhouden van het voicemailbericht verdachte heeft bewogen tot het afleggen van een bekennende verklaring.9

De vraag naar de inzet van het boete-instrument, die normaliter voorafgaat aan de hoogte van de bestuurlijke boete, wordt door de rechter op redelijkheid getoetst aan de hand van art. 3:4 lid 2 Awb. Deze toetsing lijkt meer terughoudend te zijn dan de beoordeling van de hoogte van de boete. Dogmatisch is dit juist, maar die beoordeling bevat wel een aantal 'volle' aspecten. Vooropgesteld zij dat de `delictsbepalingen' in de bestuurswetten in de meeste gevallen kleurloos zijn. Als sprake is van afwezigheid van alle schuld, zal van oudsher gebruikmaking van de boetebevoegdheid hoe dan ook onredelijk zijn. Dit is dus een volle beoordeling. Met art. 5:41 Awb is inmiddels het AVAS-leerstuk voor het bestuursrecht gecodificeerd, zodat thans bij het ontbreken van iedere verwijtbaarheid de bevoegdheid tot boeteoplegging ontbreekt. Hetzelfde geldt indien zich een rechtvaardigingsgrond voordoet (art. 5:5 Awb). Die volle beoordeling geldt ook waar het gaat om een beroep op het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Immers, indien die beginselen zijn geschonden dan kan in redelijkheid geen gebruik meer worden gemaakt van de bevoegdheid een boete op te leggen.10 De zogenoemde marginale toets wordt dus grotendeels ingekleurd door volle elementen.11 Het echt marginale aspect ziet in feite enkel op de situatie dat alle volle toetsingselementen met betrekking tot de inzet van de bevoegdheid zijn gepasseerd. Er valt dan niet veel meer te toetsen ter zake van de inzet van het boeteinstrument, zodat de uitkomst zich dan laat raden.12 De volle evenredigheidstoets ter zake van de hoogte van de sanctie kan zich overigens verplaatsen naar de vraag ter zake van de inzet van het boete-instrument. In een huursubsidiezaak kwam de Afdeling tot het oordeel dat, indien voorzien is in de discretionaire bevoegdheid een boete op te leggen, terwijl de boete bestaat uit een vast percentage van het terug te betalen huursubsidiebedrag met een bepaald maximum zonder matigingsbevoegdheid, de rechter, gelet op art. 6 lid 1 EVRM, vol zal moeten toetsen of het bestuur in redelijkheid gebruik heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid een boete op te leggen.13 Het beginsel van Unietrouw kan daarentegen met zich brengen dat bij de handhaving van het Unierecht de naar Nederlands recht veelal bestaande beleidsvrijheid om van het opleggen van een boete af te zien wordt beperkt.14 In dit verband kan voorts worden gewezen op het uitgangspunt dat van bestuursorganen mag worden verwacht dat zij handhavend optreden tegen overtredingen.15 Niettemin zal niet in alle gevallen handhaving noodzakelijk zijn.16

In de sociale zekerheidswetten, waaronder de Toeslagenwet, die zijn gemodelleerd naar de Wet boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid geldt een verplichting tot boeteoplegging ingeval van een verwijtbare overtreding. Hier is dus geen ruimte voor een evenredigheidstoets als bedoeld in art. 3:4 lid 2 Awb ter zake van de inzet van het boete-instrument.17 De wet voorziet in die gevallen slechts in de beperking dat geen boete wordt opgelegd als iedere verwijtbaarheid ontbreekt (zie thans art. 5:41 Awb), dat kan worden afgezien van een boete indien het inlichtingenverzuim niet tot benadeling heeft geleid en dat kan worden afgezien van de oplegging van een boete wegens dringende redenen. Zo overwoog de Centrale Raad in voorkomende gevallen dat het bestuursorgaan verplicht was een boete op te leggen wegens inlichtingenverzuim, dat niet was gebleken dat elke verwijtbaarheid ontbrak, dat het inlichtingenverzuim heeft geleid tot het ten onrechte verstrekken van uitkering en dat van dringende redenen niet is gebleken.18 Met betrekking tot punitieve kortingen op rijksvergoedingen kwam het voor dat een sanctie moest worden opgelegd ongeacht of er sprake was van enige verwijtbaarheid. In twee gevallen overwoog de Afdeling dat toepassing van art. 8 Tijdelijke wet arbeidsbemiddeling onderwijs in strijd kwam met art. 6 EVRM, zodat die bepaling buiten toepassing gelaten diende te worden.19 Een dwingende wetstoepassing moest derhalve wijken voor art. 6 lid 1 EVRM. Een andere benadering volgde het College van Beroep voor het bedrijfsleven in een landbouwrestitutiezaak door onder aanhaling van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Kserei Champignon Hofmeister20 te oordelen dat de verhoging van de restitutie ook moet worden toegepast in het geval van afwezigheid van schuld van de exporteur.21Ik meen dat deze lijn gelet op het arrest in de zaak Spector Photo Group niet langer houdbaar is.22 Niet altijd is op voorhand duidelijk of de bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen een discretionaire of gebonden bevoegdheid is. In art. 19a lid 1 Wet arbeid vreemdelingen is bepaald dat een daartoe door de minister van SZW aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. Deze bepaling voorziet in mandaat tot boeteoplegging, maar bevat ze ook de plicht een boete op te leggen ingeval een overtreding wordt geconstateerd? De Afdeling meent van niet. Zij overwoog: