11.9 De effectiviteit van de remedie en de reële executie

738. Het gegeven dat onmogelijkheid in de weg staat aan nakoming doet vanzelfsprekend afbreuk aan de effectiviteit van het rechterlijk bevel en verbod als remedie. Tegelijkertijd is die afbreuk relatief. Het is niet zozeer het tekortschieten van de remedie dat de schuldeiser hier met lege handen achterlaat, maar het gegeven dat de prestatie onmogelijk is. Daar helpt geen enkele remedie tegen, behalve schadevergoeding en ontbinding.

739. In de parlementaire toelichting op art. 6:74 BW is echter opgenomen dat de rechter het verweer dat nakoming op feitelijke gronden onmogelijk is, niet snel zal moeten aanvaarden.1 Interessant is dat daar ook de suggestie wordt gedaan dat het redelijk zal zijn de schuldeiser in de gelegenheid te stellen door middel van reële executie te trachten de hem verschuldigde prestatie alsnog te ‘achterhalen’. Zo kan de schuldeiser zelf ondervinden of de prestatie werkelijk onmogelijk is. Het is de vraag of dit een werkbare oplossing is.

740. Reële executie is die vorm van tenuitvoerlegging waarbij, zonder medewerking van de schuldenaar, het resultaat gelijk is aan het resultaat dat bij vrijwillige nakoming zou zijn bewerkstelligd.2 Uit art. 3:297 BW volgt dat, indien een prestatie door reële executie wordt afgedwongen, dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als die van een vrijwillige nakoming.

741. Een bevel om iets te doen kan niet in die zin worden afgedwongen dat de schuldenaar daadwerkelijk wordt gedwongen om zelf iets te presteren.3 Er kunnen dwangmiddelen worden aangewend om de schuldenaar aan te moedigen tot actie over te gaan, maar als hij nalatig blijft, is er geen middel om hem tot daadwerkelijke actie aan te zetten. De kunstenaar kan, met andere woorden, niet (fysiek) worden gedwongen een portret te maken. Er zijn wel andere middelen mogelijk om hem tot actie aan te zetten of om erin te voorzien dat de schuldeiser krijgt waarop hij recht heeft. Ik teken bij al die gevallen aan dat het voor de schuldeiser vrijwel steeds te verkiezen zal zijn dat de schuldenaar zelfstandig overgaat tot voldoening aan het bevel.

742. Art. 3:299 lid 1 BW voorziet erin dat de rechter een machtiging verleent aan de aanspraakgerechtigde om zelf datgene te doen wat de schuldenaar zou moeten doen. Het tweede lid maakt het mogelijk dat datgene wat in strijd met een verplichting tot nalaten is verricht, teniet wordt gedaan. Voor beide gevallen bepaalt het derde lid dat de kosten voor rekening van de schuldenaar zijn. Een machtiging als in dit artikel voorzien kan goed worden verleend bij het geven van een bevel of een verbod. De machtiging zal dan echter een subsidiair karakter hebben: voor het geval het bevel of verbod niet wordt nagekomen, beschikt de schuldeiser over een machtiging om zelf datgene te bewerkstelligen wat moest worden gedaan, of teniet te doen wat moest worden nagelaten. Dat die optie minder aantrekkelijk is dan de situatie waarin de schuldenaar zelf aan zijn verplichtingen voldoet, spreekt voor zich. Niet alleen brengt de machtiging mee dat de schuldeiser de nodige actie moet ondernemen, maar ook moet hij in eerste instantie kosten maken en het zal in veel gevallen onzeker zijn of die op de kennelijk onwillige schuldenaar kunnen worden verhaald.

743. Datzelfde geldt in zekere zin voor de in art. 3:300 BW neergelegde mogelijkheid voor de rechter om te bepalen dat de uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte. Hoewel die oplossing minder activiteiten van de schuldenaar vereist dan het geval is na de verkrijging van een machtiging als bedoeld in art. 3:299 BW, is het opmaken van een akte tussen partijen te verkiezen al is het maar omdat partijen beter in staat zijn dan de rechter om te overzien wat precies de inhoud van de betreffende akte zou moeten zijn.4 Opmerking verdient overigens dat, wanneer de rechter onvoorwaardelijk bepaalt dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte, er bij een bevel tot medewerking aan het opmaken van een dergelijke akte natuurlijk geen belang meer is. Die uitspraak neemt dan onmiddellijk de plaats in van de handeling tot het verrichten waarvan aan de schuldenaar een bevel wordt gegeven.5 De eiser die zowel een gebod vordert als een maatregel gebaseerd op art. 3:300 BW dient zijn vordering dus zorgvuldig te formuleren en de maatregel op grond van art. 3:300 BW te vorderen voor het geval de schuldenaar niet vrijwillig aan het bevel voldoet. Bij de toepassing van art. 3:300 BW verdient verder nog opmerking dat, hoewel niet uitgesloten, een dergelijk vonnis volgens de wetgever bij voorkeur niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.6 De eiser die dat toch vordert doet er goed aan ook dat deel van die vordering te motiveren.

744. Ik noem bij de opsomming van de voor het rechterlijk bevel en verbod relevante vormen van reële executie nog de in de wet geregelde wijze tot ontruiming van een onroerende zaak. Die ontruiming zal vooraf moeten worden gegaan door een rechterlijk bevel tot ontruiming (‘met al het zijne en de zijnen’) en, op de voet van art. 555 Rv, betekening van de executoriale titel door de deurwaarder. Art. 556 Rv bepaalt vervolgens dat de gedwongen ontruiming door de deurwaarder geschiedt. Vorderingen die ertoe strekken dat de eiser – veelal de eigenaar – wordt gemachtigd de ontruiming zelf te bewerkstelligen, stuiten hierop af.7

745. Mijns inziens biedt deze reële executie in geen van de gevallen een alternatief voor een bevel om een onmogelijke prestatie te leveren. Het heeft weinig toegevoegde waarde om een vordering tot nakoming af te wijzen omdat de nakoming onmogelijk is, maar de schuldeiser in de gelegenheid te stellen het onmogelijke zelf te verrichten. De gedachte dat een schuldeiser zelf kan ondervinden of een prestatie mogelijk of onmogelijk is gaat eraan voorbij dat de rechter aan de hand van de stellingen van partijen zal moeten onderzoeken of er sprake is van een onmogelijkheid. Als die er is, is een veroordeling tot nakoming onmogelijk. Als die onmogelijkheid er niet is, is een veroordeling tot nakoming mogelijk en kan subsidiair aan de schuldeiser een van de hiervoor besproken mogelijkheden worden geboden. Maar die mogelijkheden van reële executie zijn er vanzelfsprekend niet om een processuele onzekerheid over een verhindering te ondervangen.