3.5.5 Van overgangs- naar basisbepaling

Naast een bepaling met betrekking tot omzetting in de overgangsbepaling werd een basisregeling ingevoerd om de mogelijkheden te verruimen om ontbinding door de rechter te voorkomen.1 Nieuw was de eis van de rechterlijke machtiging die in de basisbepaling werd opgenomen. Een stichting diende een aantal kenmerken te hebben. Indien een of meer van die kenmerken niet (meer) aanwezig waren, zou de stichting ontbonden worden. De mogelijkheid werd gecreëerd om het gevaar voor ontbinding af te wentelen. De rechter kreeg de bevoegdheid om in dergelijke gevallen machtiging te verlenen aan een stichting om omgezet te worden in een naamloze vennootschap dan wel vereniging. De toetsing van de rechter diende in elk geval het onderzoek te bevatten of de om te zetten rechtspersoon (i) niet meer voldeed aan de materiële kenmerken van de soort en (ii) na omzetting aan de materiële kenmerken van de rechtspersoon waarin werd omgezet, werd voldaan.2

De mogelijkheid werd gecreëerd om een stichting om te zetten in:

Volgens Polak3 ontbrak een soort rechtsvorm tussen stichting en vereniging in als men het ledenverbod strikt opvatte. Vanwege de soepele omgang met dit ledenverbod in de praktijk was dit praktisch geen gemis. Voorts pleitte Polak voor het creëren van de mogelijkheid om ook een vereniging om te zetten in een stichting.

Met de inwerkingtreding van de Wet op stichtingen werd een vergelijkbare overgangsbepaling opgenomen voor de duur van vijf jaar.4 Na de overgangsperiode was de gewone wettelijke regeling van toepassing. Aangezien gedurende de overgangsperiode geen rechterlijke machtiging was vereist, bevreemdt het niet dat uit onderzoek van Polak over de periode 1957 tot en met 1961 bleek dat er geen enkele beschikking over omzetting was afgegeven.5 De Rechtbank Arnhem6 verklaarde een verzoek niet-ontvankelijk nu de overgangsbepaling van toepassing was.

Polak verwachtte dat de mogelijkheid van omzetting na 1962 weinig zou worden toegepast. In de eerste plaats omdat met het ledenverbod zeer soepel werd omgegaan in de praktijk. Daarnaast vanwege de ruime overgangsbepaling van vijf jaar waarin omzetting kon plaatsvinden zonder rechterlijke machtiging.7 Polak plaatste omzetting van stichtingen in het kader van een niet-vrijwillige omzetting. Omzettingen vonden plaats omdat niet meer voldaan werd aan de materiële kenmerken van de rechtsvorm. Vrijwillige omzetting nam kennelijk (nog) geen plaats in het rechtsverkeer in.

In de eerste periode waren er wel omzettingen. Allereerst omzetting van een stichting in een vereniging. Wegens strijd met het ledenverbod werd 61 keer een stichting omgezet in een vereniging. Een enkele maal werd de verklaring van geen bezwaar geweigerd omdat er geen leden waren.

Op de mogelijkheid van omzetting van een stichting in een naamloze vennootschap was veel kritiek vanwege de onduidelijkheid over het aandeelhouderschap8, een overigens nog steeds actuele discussie.9 Een aspect van dit probleem kwam onder meer aan de orde bij de omzetting van de stichting Begrafenisfonds Friesland in een naamloze vennootschap. Daarbij waren betrokkenen er — ten onrechte — van uitgegaan dat twee aandeelhouders vereist waren. Terecht merkte Van der Grinten10 daarover op dat de eis van twee aandeelhouders bij oprichting van een naamloze vennootschap, gebaseerd was op het uitgangspunt dat de naamloze vennootschap bij overeenkomst wordt opgericht. Omzetting geschiedt echter bij besluit en één aandeelhouder was daarom toereikend.

Van der Grinten11 noemde het merkwaardig dat iemand die niet gerechtigd was tot het vermogen van de stichting deelnam in het vermogen van een naamloze vennootschap na omzetting. Om die reden achtte Van der Grinten12 de volgende situatie onjuist: een naamloze vennootschap had een vordering op de stichting. De stichting werd omgezet en de aandelen werden toegekend aan de naamloze vennootschap die de vordering op de stichting had. De naamloze vennootschap was niet gerechtigd tot het stichtingsvermogen. Op die manier werd een vordering omgezet in aandelenkapitaal. Mijns inziens bestaat er onder de huidige regeling geen bezwaar een vordering aan te wenden ter storting op de toe te kennen aandelen in het kader van rechtsvormwijziging. Toestemming van de rechter13 is uiteraard wel vereist voor zover het vermogen anders wordt besteed dan voor rechtsvormwijziging uit de statuten van de stichting voortvloeide.

Rechtsvormwijziging van een rechtspersoon (die geen kapitaalvennootschap is) in een kapitaalvennootschap kan tot vragen leiden. De toekenning van aandelen en de wijze van volstorting daarvan is een belangrijk aandachtspunt. Volstorting van aandelen en gerechtigdheid tot het vermogen van de naamloze vennootschap (na omzetting) bleken niet eenvoudig op te lossen. Uitgangspunt was dat alleen degene(n) die gerechtigd zouden kunnen zijn tot het stichtingsvermogen eveneens gerechtigd zouden kunnen zijn tot het vermogen van de naamloze vennootschap. Volstorting van de aandelen diende te geschieden door middel van aanwending van het stichtingsvermogen waartoe de toekomstige aandeelhouders van de naamloze vennootschap jegens de stichting gerechtigd zouden zijn.

Polak stelde de vraag hoe de rechterlijke machtiging zich verhield tot de vereiste verklaring van geen bezwaar. Hij was van mening dat de rechter de statuten toetste en dat voor het ministerie geen inhoudelijke taak overbleef aangezien een dubbele toets niet nodig was.14 De machtiging kon de rechter immers alleen verlenen na kennisneming van de statuten.

In de huidige situatie doet een dergelijke dubbele toetsing zich slechts beperkt voor. Een verklaring van geen bezwaar van het Ministerie van Justitie is vereist bij rechtsvormwijziging in een kapitaalvennootschap. Een rechterlijke goedkeuring is vereist bij rechtsvormwijziging van en in een stichting en van een kapitaalvennootschap in een vereniging. Zowel rechterlijke goedkeuring als een verklaring van geen bezwaar is alleen vereist indien een stichting van rechtsvorm wordt gewijzigd in een kapitaalvennootschap. Het Ministerie van Justitie verricht een antecedentenonderzoek. Voor de rechter was en is een andere toetsing weggelegd. Een rechter dient namelijk eveneens aandacht te schenken aan de belangen van betrokkenen ter gelegenheid van de rechtsvormwijziging. De vraag kan daarbij gesteld worden in hoeverre de rechter een dergelijke mogelijkheid heeft. Dit onderzoek zal beperkt blijven tot afwegen van belangen van (i) degene(n) die zich tot de rechter hebben gewend dan wel van (ii) betrokkenen wier belangen zijn betrokken voor zover aan de rechter bekend. De laatste categorie is onzeker en zal in praktijk nauwelijks tot toepassing leiden.15