6.2.3 Analoge toepassing van art. 6:142 BW

In de wet is geen definitie opgenomen van de term nevenrecht. Uit art. 6:142 BW volgt slechts een niet-limitatieve opsomming van rechten die bij de overgang van een vordering als nevenrecht mee overgaan op de nieuwe crediteur. Ook in de literatuur wordt een nevenrecht verschillend omschreven. Verstijlen ziet nevenrechten bijvoorbeeld als rechten die een zodanige samenhang hebben met een vordering dat het gerechtvaardigd is dat ze met die vordering mee overgaan, tenzij anders is afgesproken.1 Deze gezamenlijke overgang kan volgens hem onder meer voortkomen uit het feit dat partijen dit doorgaans voor ogen hebben of dat het efficiënt is gezien de belangen van de cedent en cessionaris bij de desbetreffende vordering en het nevenrecht.2

Rongen geeft een andere omschrijving van nevenrechten.3 Hij ziet een nevenrecht als een bij een vordering als hoofdrecht behorende recht dat in een zeker verband staat met deze vordering en meestal een aan die vordering ondergeschikt, en wat betreft het ontstaan en voortbestaan, onzelfstandig karakter heeft. Tot slot wijs ik op Verheul die nevenrechten definieert als alle van een vordering afhankelijke rechten, evenals de rechten die de inhoud van de vordering nader bepalen of anderszins van belang zijn voor of nauw samenhangen met de vordering – bijvoorbeeld omdat ze de vordering versterken.4

Het is – bij mijn weten – De Neve die als eerste de 403-vordering heeft geduid als een nevenrecht.5 Hij is van mening dat zonder vordering op de 403-maatschappij, een crediteur geen vordering op de moedermaatschappij kan hebben. De 403-vordering is daarom volgens hem een afhankelijk recht en in het bijzonder een nevenrecht in de zin van art. 6:142 BW. Ook de Rechtbank Den Haag heeft in 2006 geoordeeld dat de 403-vordering een nevenrecht is.6 In tegenstelling tot De Neve ziet de rechtbank de 403-vordering echter niet als een afhankelijk recht – zij sluit daarmee aan bij de eerdergenoemde Akzo/ING-beschikking van de Hoge Raad.7 De rechtbank wijst erop dat de opsomming van nevenrechten ex art. 6:142 BW zowel afhankelijke rechten betreft – zoals een pand- of hypotheekrecht – als rechten die niet een afhankelijk recht zijn – zoals het recht op nog niet opeisbare rente en nog niet verbeurde boetes en dwangsommen.8 De rechtbank duidt de 403-vordering als een nevenrecht in laatstbedoelde zin.

Verschillende auteurs kunnen zich echter niet vinden in de duiding van de 403-vordering als een nevenrecht.9 Zij merken terecht op dat vorderingen die voortvloeien uit een hoofdelijke aansprakelijkstelling geen nevenrecht kunnen zijn omdat daarvoor is vereist dat een van de vorderingen als hoofdvordering kan worden aangemerkt. Volgens Rongen kan de vordering op de 403-maatschappij feitelijk wel als de hoofdvordering worden gezien, maar is deze in juridische zin gelijk aan de 403-vordering op de moedermaatschappij.10 De hoofdelijke aansprakelijkstelling van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring brengt mee dat de crediteur jegens de moeder- en de 403-maatschappij een zelfstandig verhaalsrecht heeft. Beide vorderingen bestaan onafhankelijk van elkaar, met dien verstande dat nakoming door een van de hoofdelijke schuldenaren ook de medeschuldenaar bevrijdt.11

Hoewel een 403-vordering dus niet kwalificeert als een nevenrecht, meent Rongen dat er een dusdanige nauwe verbondenheid bestaat tussen de vordering op de 403-maatschappij en die op de moedermaatschappij, dat het gerechtvaardigd is om art. 6:142 BW analoog toe te passen op de 403-vordering.12 In het vervolg van dit onderzoek werk ik deze benadering van Rongen verder uit. Deze duiding van de 403-vordering is een variant op de duiding als een hoofdelijke vordering met als bijzondere kenmerk dat de overgang van de vordering op de 403-maatschappij met zich brengt dat de 403-vordering mee overgaat. Voor het overige gelden de rechtsgevolgen overeenkomstig de duiding als een hoofdelijke vordering.13

Tot slot wijs ik nog op de Akzo/ING-beschikking van de Hoge Raad. Kort gezegd heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de houder van een pandrecht op de vordering van een crediteur op de 403-maatschappij, niet in verzet kan komen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid na de intrekking van de 403-verklaring te beëindigen.14 Dit oordeel sluit niet aan bij een analoge toepassing van art. 6:142 BW ten aanzien van de 403-vordering omdat de pandhouder in dat geval wel verzet kan instellen – ik kom hier later uitgebreid op terug.15 Uit dit arrest kan daarom worden afgeleid dat de Hoge Raad art. 6:142 BW niet analoog van toepassing acht op de 403-vordering.

Ondanks dat de Hoge Raad art. 6:142 BW niet analoog van toepassing acht op de 403-vordering, onderzoek ik in dit hoofdstuk toch wat de gevolgen van deze analoge toepassing zouden zijn. Voor dit onderzoek is namelijk niet alleen van belang hoe de 403-vordering naar huidig recht moet worden geduid. Net zo belangrijk is hoe deze vordering moet worden geduid volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie en daarmee of een wetswijziging wenselijk is. Om dit te onderzoeken zal ik voor verschillende situaties de gevolgen van enkele duidingen van de 403-vordering – waaronder de analoge toepassing van art. 6:142 BW ten aanzien van deze vordering – vergelijken met de uitkomsten volgens het door mij bepleite uitgangspunt.