6.3.4.1 Historische ontwikkeling en ratio

Duitsland kent ook een regeling tegen handel in verlieslichamen (Mantelkaufregelung genoemd). Historisch gezien werd de handel in verlieslichamen tegengaan door de Duitse rechter. Het Bundesfinanzhof achtte beslissend of de “wirtschaftliche Identität” van het lichaam verloren is gegaan, of in stand is gebleven. Indien de oude onderneming ter ziele is gegaan en nieuwe aandeelhouders zijn aangetreden om het lichaam economisch weer nieuw leven in te blazen, zou van dit laatste geen sprake meer zijn. Vanwege gebrek aan “Personengleichheit’’ werd in zodanige gevallen verliesverrekening aan banden gelegd. In 1986 sloeg het Bundesfinanzhof een andere weg in en werd de juridische entiteit van groter belang geacht.1 Dit leidde tot ingrijpen door de Duitse wetgever en invoering in 1990 van het toenmalige §8, Abs. 4 KStG. De oorspronkelijke Mantelkaufregelung was – net als de oude jurisprudentie van het Bundesfinanzhof gericht op het behouden van het concept van “dezelfde identiteit’’ of “dezelfde ondernemingsactiviteiten’’.2 Deze bepaling gold tot en met 1 januari 2008 al kon deze door overgangsrecht nog werking hebben tot 2013. §8, Abs. 4 KStG was soepeler dan de huidige regels omtrent de handel in verlieslichamen. Verliezen konden niet voorwaarts verrekend worden, indien meer dan 50% van de aandelen in een verlieslichaam werd overgedragen én dit lichaam zijn ondernemingsactiviteiten binnen vijf jaar in overwegende mate met nieuwe vermogensbestanddelen voortzette of opnieuw startte (activatoets). De activatoets hield in dat er binnen vijf jaar na de aandeelhouderswisseling geen verdubbeling van de activa mocht ontstaan.3

Hey en Suchanek zijn van mening dat het in hoofdstuk 3.3.4 genoemde Trennungsprinzip er toe leidt dat de achterliggende aandeelhouder van een verlieslichaam niet ter zake doet en dat er een inbreuk wordt gemaakt op het objektives Nettoprinzip. De beperking van de verliesaftrek bij een aandeelhouderswijziging wordt namelijk onvoldoende gerechtvaardigd door bijzonderheden in de KStG.4 Böhmer is van mening dat het voorkomen van misbruik niet als rechtvaardigingsgrond voor het doorbreken van het Trennungsprinzip aangevoerd kan worden, omdat iedere aandeelhouderswijziging in principe onder de regeling valt.5 Post geeft aan dat de oude Mantelkaufregelung omstreden was en in de literatuur aan veel kritiek onderhevig is geweest. De kritiek op de regeling betrof o.a. het feit dat zij was gebaseerd op de hierboven kort beschreven oude rechtspraak van het Bundesfinanzhof, de regeling in meerdere situaties een onbillijke uitwerking had en het beoogde “misbruik’’ bovendien nog steeds mogelijk was.6 Vanaf 1 januari 2008 geld het huidige §8c KStG, waarbij het meest opvallende is dat de activatoets is verdwenen. Volgens de wetgever leidde deze toets in de praktijk tot teveel onduidelijkheden. Het concept van “dezelfde identiteit’’ of “dezelfde ondernemingsactiviteiten’’ is losgelaten met de motivatie dat een wijziging van het belang reeds tot een zodanige wijziging van de identiteit leidt.7 Op 23 december 2016 heeft de wetgever een versoepeling in de wet opgenomen, waardoor ondanks een aandeelhouderswijziging de verliezen mogelijk niet verloren gaan (§8d KStG).8 Het doel van de invoering van deze nieuwe bepaling is om de doorstart van economisch in moeilijkheden geraakte ondernemingen niet te frustreren. De regeling is per 1 januari 2016 (met terugwerkende kracht) in werking getreden.