17.4.2 De rol van het vennootschappelijk belang bij uitkeringen

De hiervoor besproken benadering van de minister miskent mijns inziens het onderscheid tussen het belang van de vennootschapscrediteuren en het vennootschappelijk belang.1 Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad en het op 1 januari 2013 geïntroduceerde vijfde lid van art. 2:129/239 BW, behoort het bestuur bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen.2 Over de precieze betekenis van het begrip ‘vennootschappelijk belang’ is het nodige gezegd en geschreven.3 In de visie van Maeijer, door Mendel aangemerkt als de ‘holistische benadering’, staat daarbij primair de continuïteit van de vennootschap centraal. Volgens deze leer kan het vennootschappelijk belang worden onderscheiden van andere belangen en speelt het als zodanig een eigen rol.Waar nodig, moet het worden afgewogen tegen deze andere belangen.4 Het gaat volgens Maeijer om “het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel”.5Volgens de ‘resultanteleer’, zoals voorgestaan door Van der Grinten, behelst het vennootschappelijk belang niet een eigen en te onderscheiden belang, maar is dat gelijk aan de resultante van de bij de vennootschap betrokken belangen, waarbij aan de hand van de omstandigheden van het geval wordt bepaald welk deelbelang in het concrete geval doorslaggevend is. In de resultanteleer komt daarom duidelijker tot uitdrukking dat het vennootschappelijk belang altijd moet kunnen worden herleid tot de belangen van de partijen die bij de door de vennootschap gedreven onderneming betrokken zijn.

Het verschil tussen de holistische benadering en resultanteleer moet evenwel niet worden overschat. De belangen van de bij de vennootschap betrokken personen zullen immers in de regel het beste gediend zijn met het voortbestaan van de vennootschap. Dat dit onder omstandigheden ook anders kan liggen, en dat daarom de instandhouding van de vennootschap en de door haar gedreven onderneming nooit een doel op zich kan zijn, wordt ook onderkend door Maeijer, die benadrukt dat het zelfstandige karakter van het vennootschappelijk belang verbleekt bij verliesgevendheid van de onderneming, en minder pregnant naar voren treedt bij kleine vennootschappen en ondernemingen.6 Het staat de aandeelhouders van een BV immers in beginsel vrij om de vennootschap te ontbinden en haar vermogen te vereffenen.7 Het Duitse Bundesgerichtshof heeft in gelijke zin overwogen dat een vennootschap niet zonder meer een ‘recht’ heeft op haar eigen voortbestaan.8

De wijze waarop de belangen van de bij de vennootschap betrokken personen moeten worden afgewogen is sterk afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. In de Memorie van Toelichting bij de wet Flex-BV is overwogen dat “bij kleine vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders […] het vennootschappelijk belang dichter [zal] liggen bij het belang van de aandeelhouders dan bij een grote vennootschap met veel werknemers en maatschappelijke belangen”.9

Enigszins anders geformuleerd zou ik menen dat het zelfstandige belang van de vennootschap meer naar de voorgrond treedt naarmate de door de vennootschap gedreven onderneming groter is en daarbij meer belanghebbenden bestaan, ofwel als de onderneming een meer geïnstitutionaliseerd karakter draagt.10 Het belang van de vennootschap bij haar eigen continuïteit op de lange termijn neemt in dat geval toe ten behoeve van al haar stakeholders, zoals haar werknemers, leveranciers en afnemers. Het gaat dan niet alleen om de belangen van de verschillende stakeholders in hun hoedanigheid van schuldeiser, maar ook om hun belang bij het voortbestaan van de vennootschap vanwege hun firm specific investment (zie par. 3.6).11 Veel stakeholders hebben niet alleen belang bij de voldoening van hun opeisbare vorderingen, maar met name bij voortduring van hun relatie met de vennootschap.

In het licht van het voorgaande mogen de formulering van art. 2:216 BW, en in het bijzonder de toelichting bij het wetsvoorstel Flex-BV, opmerkelijk heten. Het is goed mogelijk dat een uitkering niet in strijd is met de uitkeringstoets – kortom: niet op afzienbare termijn zal leiden tot continuïteitsproblemen – maar wel degelijk in strijd is met het vennootschappelijk belang. Wat wordt bijvoorbeeld verwacht van het bestuur als de vennootschap na een voorgenomen uitkering over onvoldoende middelen zal beschikken om de investeringen te doen die naar het oordeel van het bestuur noodzakelijk zijn om de strategische doelstellingen te verwezenlijken teneinde de levensvatbaarheid van de onderneming op langere termijn te garanderen? Mag het bestuur een uitkering weigeren als deze uitsluitend kan worden gefinancierd door de verkoop van cruciale activa of door gedwongen afscheid te nemen van een grote groep werknemers?12 Uit het feit dat het bestuur primair de verantwoordelijkheid draagt voor de strategie van de vennootschap zou mijns inziens moeten volgen dat het deze strategie (en de financierbaarheid daarvan) ook in zijn besluitvorming over vermogensonttrekkingen moet betrekken.13 Bij de eenpersoons-BV zal de strategie van de vennootschap in hoge mate worden bepaald door de belangen van de aandeelhouder, maar als de vennootschap een meer geïnstitutionaliseerde onderneming drijft, is dat niet zonder meer het geval. Mijns inziens dienen bestuurders daarom geen medewerking te verlenen aan uitkeringen die de strategie onmogelijk maken, en dus het belang van de vennootschap schaden.

Overigens bestaat er ook een meer praktisch argument voor een ruimere discretionaire bevoegdheid voor het bestuur bij uitkeringen. Zoals in hoofdstuk 3 aan bod kwam, is het niet ongebruikelijk dat banken en andere kredietverstrekkers in kredietovereenkomsten het doen van uitkeringen door de kredietnemer contractueel aan banden leggen.14 Het bestuur gaat namens de vennootschap de kredietovereenkomst aan en is dus het orgaan dat de vennootschap aan de beperking committeert. Gelet op de formulering van art. 2:216 lid 2 BW rijst de vraag of het bestuur de vrijheid heeft om de vennootschap te binden aan een overeenkomst waarin strengere eisen aan uitkeringen worden opgelegd dan de toets vervat in art. 2:216 lid 2 BW.15 Mag het bestuur bijvoorbeeld – in het belang van de vennootschap – een kredietovereenkomst aangaan waarin is vastgelegd dat uitkeringen louter zijn toegestaan als de vennootschap na een uitkering aan een bepaalde solvabiliteitsratio voldoet? Een positief antwoord op deze vraag lijkt mij wenselijk, maar volgt niet zonder meer uit de huidige regeling en de toelichting daarbij.