Einde inhoudsopgave
Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/17.4.1
17.4.1 Uitsluitend toetsen aan het crediteurenbelang?
mr. J. Barneveld, datum 18-09-2013
- Datum
18-09-2013
- Auteur
mr. J. Barneveld
- JCDI
JCDI:ADS405782:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 7, p. 7. De wijziging is ingegeven door een opmerking van Buijn op het Ondernemingsrecht Congres van vrijdag 9 november 2007. Buijn stelde: “Het bestuur heeft kennelijk een discretionaire bevoegdheid die het naar eigen inzicht kan invullen om al dan niet de instemming te verlenen, maar moet in één geval de instemming weigeren. En dat leidt tot een veel te ruime bevoegdheid van het bestuur. Zeker binnen concernverband kunnen onaanvaardbare situaties ontstaan. De concernmoeder wordt dan afhankelijk van wat de dochterdirectie vindt.” Zie het verslag van de discussie in de congresbundel (Maeijer e.a. 2008, p. 139).
Kamerstukken I, 31 058, nr. E, p. 15.
De minister heeft overwogen dat deze beperkte uitleg van het begrip vennootschappelijk belang niet alleen geldt bij formele uitkeringen, maar tevens bij alle instructies van aandeelhouders “die verband houd[en] met het doen van uitkeringen” (Kamerstukken I, 31 058, nr. E, p. 15). Sinds de herziening van art. 2:239 lid 4 BW kunnen de statuten bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap – dus ook de AV. Overigens is onduidelijk wat de wetgever precies verstaat onder ‘uitkeringsinstructies’. Kwalificeert een instructie van een aandeelhouder tot het verstrekken van financiële steun bijvoorbeeld als zodanig? En wat geldt voor de instructie van de aandeelhouder om namens de vennootschap leningen aan te trekken om een dividend te kunnen financieren? Moet de toelichting zo worden begrepen dat het bestuur gehouden is dergelijke instructies op te volgen zolang betalingsproblemen niet voorzienbaar zijn, ook als het belang van de vennootschap noopt tot een andere aanwending van de middelen?
In de Eerste Nota van Wijziging bij de wet Flex-BV is door de toevoeging van het woord “slechts” aan de tweede zin van art. 2:216 lid 2 BW benadrukt dat het bestuur uitsluitend zijn goedkeuring aan een uitkering mag onthouden, als het meent dat deze in strijd is met de uitkeringstoets; ofwel als het bestuur voorziet dat de vennootschap daarna niet zal kunnen voortgaan met de betaling van haar opeisbare schulden, zodat de uitkering zal leiden tot benadeling van crediteuren.1 Buiten deze exclusieve toets komt aan het bestuur geen discretionaire bevoegdheid toe. Volgens de minister wordt hierdoor geen afbreuk gedaan aan het uitgangspunt dat het bestuur zich bij de uitvoering van zijn taak moet richten op het vennootschappelijk belang, nu dat belang gericht zou zijn op de continuïteit van de onderneming op de lange termijn. Door de belangen van de aandeelhouders af te wegen tegen de belangen van de schuldeisers, zou de continuïteit op de lange termijn worden gewaarborgd.2 De werknemers van de vennootschap blijven volgens de minister bij deze benadering evenmin in de kou staan; hun salarissen zijn immers opeisbare schulden van de vennootschap waarmee het bestuur rekening heeft te houden bij zijn medewerking aan een uitkering (of een ‘uitkeringsinstructie’).3