4.2.1.2 Strafrechter/inspecteur versus wetgever

De Nederlandse strafrechter heeft bij de straftoemeting een grote mate van vrijheid gekregen van de wetgever. Het Wetboek van Strafrecht bepaalt slechts het maximum van de straf. Daarmee is het klassieke stelsel van Montesquieu verlaten. Volgens dit stelsel, dat een product is van de Franse Revolutie en moest voorzien in een grote behoefte aan rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, werd de rechter geacht op te treden als ‘bouche de la loi’ (spreekbuis van de wet). De strafmaat werd voornamelijk door de wet voorgeschreven.1

In ons huidige wettelijke stelsel is het juist de strafrechter die een hoofdrol speelt bij het op maat maken van de straf. Dat neemt overigens niet weg dat de wetgever wel maatregelen kan nemen die de straftoemeting door de rechter kunnen beïnvloeden bijvoorbeeld door strafmaxima te verhogen of te verlagen. Recente wetsvoorstellen op het gebied van absolute strafminima2 en het uitsluiten van oplegging van (lichte) taakstraffen3 konden rekenen op stevige, fundamentele kritiek.4 De volgende passage uit een advies van de Raad van State maakt mijns inziens voldoende duidelijk dat de vrijheid – en daarmee de onafhankelijkheid – van de strafrechter ten opzichte van de wetgever op het gebied van straftoemeting als een groot goed wordt gezien:

Hoe onafhankelijk is de inspecteur ten opzichte van de wetgever daar waar het de straftoemeting van bestuurlijke boeten betreft? In de materiële boetebepalingen van de AWR wordt de inspecteur een met de strafrechter te vergelijken ruimte gegeven. De boetebepalingen zijn verder zonder uitzondering ‘kan’-bepalingen: de inspecteur is niet verplicht om een geconstateerde normoverschrijding te beboeten. De AWR bepaalt enkel de boete die de inspecteur ten hoogste mag opleggen door te verwijzen naar absolute of relatieve boeteplafonds.6 De ruimte waarbinnen de inspecteur zich kan begeven, is door de wetgever dus op een met het strafrecht vergelijkbare wijze afgeperkt.7 , 8

De wijze waarop de inspecteur binnen de wettelijke marges vervolgens de boete moet toemeten, is beschreven in artikel 5:46, lid 2 Awb:

Deze bewoordingen lijken veel op de (standaard)motivering van de strafmaat in vonnissen door strafrechters op grond van artikel 359, lid 5 Sv (zie hoofdstuk 7, onderdeel 7.3.3.1).10 Strafrechters besluiten hun vonnissen namelijk vaak onder verwijzing naar ‘de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan en de persoon en persoonlijke omstandigheden van de verdachte, een en ander zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken’. Naar mijn mening heeft de wetgever dan ook in het tweede lid van artikel 5:46 Awb het (ongeschreven) strafrechtelijke proportionaliteitsbeginsel voor bestuurlijke boeten gecodificeerd (zie hoofdstuk 6, onderdeel 6.2.3.4).

Maar ook al lijken de bewoordingen van artikel 5:46 Awb op de wijze waarop rechters hun vonnissen motiveren, het verschil is evident. Voor de straftoemeting van bestuurlijke boeten bevat de Awb een expliciete, wettelijke instructienorm voor individuele straftoemeting, terwijl in het strafrecht deze norm voornamelijk uit de rechtspraak moet worden afgeleid.

De strafrechter hanteert bij de straftoemeting bij bepaalde delicten een aantal uitgangspunten, de zogeheten ‘oriëntatiepunten’. Deze uitgangspunten zijn vastgesteld door het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) en zijn bedoeld ‘ter bevordering van de rechtseenheid in de strafoplegging’.11 Hoewel de oriëntatiepunten extern gepubliceerd worden – belanghebbenden kunnen er dus kennis van nemen – vormen ze geen recht in de zin van artikel 79 Wet RO. Dit betekent dat de strafrechter niet door de Hoge Raad op toepassing van deze uitgangspunten in rechte kan worden aangesproken; het zijn slechts handreikingen voor de strafrechter ter bepaling van de straf.

Ook de inspecteur heeft te maken met een aantal instructies bij het bepalen van de hoogte van de boete. Deze instructies zijn over het algemeen vervat in beleidsregels, zoals het BBBB, die in de Staatscourant worden gepubliceerd.12 De belastingplichtige kan de inspecteur aanspreken op toepassing van dat beleid op grond van algemene beginselen en/of artikel 4:84 van de Awb. Met andere woorden, de inspecteur is verplicht om beleidsvoorschriften na te leven. Daarom wordt beleid ook wel pseudowetgeving genoemd. Dit gegeven is relevant voor de vraag in welke mate de inspecteur onafhankelijk is ten opzichte van degene die het beleid uitvaardigt.

De inspecteur maakt onderdeel uit van de Belastingdienst die op zijn beurt onder het gezag staat van de Minister van Financiën (artikel 2, lid 2 UR BD). De Minister heeft zijn bevoegdheden met betrekking tot fiscale aangelegenheden aan de staatssecretaris van Financiën overgedragen.13 De staatssecretaris heeft op grond van artikel 4:81 Awb de bevoegdheid om beleidsregels uit te vaardigen voor de uitvoering van de belastingwet, waaronder het opleggen van bestuurlijke boeten.14 Zoals gezegd is de inspecteur gehouden aan deze beleidsregels. Bezien vanuit de positie van de inspecteur fungeert de staatssecretaris dus als een soort wetgevingsinstantie, een pseudowetgever.

Het fiscale bestuurlijke boetebeleid is, zoals gezegd, grotendeels neergelegd in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB). Op grond van artikel 4:84 Awb is de inspecteur gebonden aan dit BBBB.15 In het eerste lid van paragraaf 6 BBBB, dat de titel ‘Straftoemeting’ draagt, staat echter het volgende:

De pseudowetgever geeft de inspecteur dus in beginsel een hoge mate van vrijheid om de finale boetebeslissing af te stemmen op de ernst van het individuele geval. Ook in gevallen waarin het BBBB minimumboeten16 of een verscherpt standaardboeteregime17 voorschrijft, is de inspecteur daaraan niet gehouden.18 De inspecteur lijkt daarmee een relatief onafhankelijke positie in te nemen ten opzichte van de pseudowetgever.

In de individuele straftoemetingsparagrafen van het BBBB (de paragrafen 6 tot en met 8) zijn echter ook passages terug te vinden die wijzen op het tegendeel. Zo bevat het BBBB ‘harde’ matigingsvoorschriften in geval van inkeer.19 Ook wordt voorgeschreven dat de absolute hoogte van de boete op zichzelf geen aanleiding vormt om de boete te verminderen.20 Een ander voorbeeld heeft betrekking op matiging in verband met slechte financiële omstandigheden. Zo mag de inspecteur slechts tot matiging overgaan ‘in bijzondere gevallen’ en dient hij hierbij ‘kritisch’ te werk te gaan.21 Ook wordt de inspecteur geacht niet tot matiging over te gaan, wanneer de belastingplichtige de slechte financiële omstandigheden aan zichzelf te wijten heeft.22

Deze voorbeelden van directieve beleidsvoorschriften zien op strafverminderende omstandigheden. In paragraaf 8 van het BBBB geeft de staatssecretaris echter ook bindende gedragsvoorschriften voor strafverzwarende omstandigheden. Zo móet de inspecteur rekening houden met recidive23 en is strafverhoging op grond van paragraaf 8 van het BBBB van verzuimboeten uitgesloten.24

Gezien het voorgaande kom ik tot de conclusie dat de staatssecretaris door het formuleren van directieve straftoemetingsinstructies rechtstreeks invloed uitoefent op het eindoordeel van de inspecteur. De inspecteur is immers gehouden aan de door de pseudowetgever ter zake uitgevaardigde beleidsregels, waardoor hij kan worden beperkt in zijn vrijheid om de boete op de juiste hoogte te bepalen. Dit kan frictie opleveren bij de onafhankelijke oordeelsvorming.

Hoewel ik me kan voorstellen dat de staatssecretaris in het kader van het gelijkheidsbeginsel de inspecteur richtlijnen wil meegeven voor het individuele straftoemetingsproces – vergelijkbaar met de oriëntatiepunten die de strafrechter hanteert – kan de wijze waarop het fiscale straftoemetingsbeleid nu op bepaalde punten in het BBBB is vormgegeven de inspecteur te zeer beknotten. Immers is de inspecteur degene die direct in contact staat met de belastingplichtige, waardoor hij het best in staat is onderzoek te doen naar relevante strafverminderende en strafverzwarende omstandigheden en om vervolgens een afgewogen boete-oordeel te vellen. Hij zou naar mijn mening dan ook alle vrijheid moeten hebben om tot een evenredige boetebeslissing te kunnen komen.25 Het zou naar mijn mening dan ook wenselijk zijn als de straftoemetingsbepalingen van paragraaf 7 en 8 van het BBBB omgevormd zouden worden naar handreikingen met (slechts) een instructief karakter en dat het geen ‘harde’ gedragsvoorschriften zijn.