2.3.6.a Algemeen

De moedermaatschappij moet schriftelijk hebben verklaard dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij.1 Deze zogenoemde 403-verklaring moet de moedermaatschappij bij het handelsregister deponeren.2 Op 31 december 2019 zijn bij het handelsregister 16.719 403-verklaringen gedeponeerd.3 Hoewel niet is vereist dat de 403-verklaring is ondertekend, merkt Nass op dat dit doorgaans wel het geval zal zijn.4 Zij wijst erop dat bij de deponering van de 403- verklaring de Kamer van Koophandel verplicht is om na te gaan of dit gebeurt door een daartoe bevoegde partij. Hieraan wordt invulling gegeven door te controleren of de verklaring is ondertekend door een of meer in het handelsregister ingeschreven vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders van de moedermaatschappij.

Behalve dat de 403-verklaring schriftelijk moet zijn opgesteld, gelden er verder geen vormvereisten.5 Nass betoogt dat het daarom mogelijk is dat de 403-verklaring openbaar wordt gemaakt door deze op te nemen in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij. Hoewel deze wijze van openbaarmaking naar de letter van de wet is toegestaan, spreek ik een sterke voorkeur uit voor het openbaar maken van de 403-verklaring als een apart document. Een crediteur moet anders de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij opvragen en daarin de 403-verklaring opzoeken om de precieze tekst van deze verklaring te achterhalen. In het geval dat de 403-maatschappij meerdere jaren achtereen gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling, zal de crediteur ieder jaar opnieuw de geconsolideerde jaarrekeningen van de moedermaatschappij moeten controleren om er zeker van te zijn dat daarin niet een verklaring is opgenomen op grond waarvan de eerdere 403-verklaring is ingetrokken6 en er een nieuwe 403-verklaring met een afwijkende aansprakelijkstelling is opgenomen. Het is mijns inziens daarom wenselijk dat de wetgever in art. 2:403 BW opneemt dat de 403-verklaring als een apart document moet worden gedeponeerd bij het handelsregister.

De bevoegdheid om te besluiten om namens de moedermaatschappij een 403-verklaring te deponeren, komt toe aan het bestuur van de moedermaatschappij.7 Hoewel de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring een weerslag kan hebben op haar vermogenstoestand, hebben de aandeelhouders van de moedermaatschappij ten aanzien van deze aansprakelijkheid geen instemmingsrecht zoals de aandeelhouders van de 403-maatschappij dat hebben met betrekking tot de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften.8 De aandeelhouders van de moedermaatschappij kunnen vanzelfsprekend wel hun zorgen en bezwaren kenbaar maken aan het bestuur, en zij kunnen in het uiterste geval het bestuur ontslaan en een nieuw bestuur benoemen.

Het bestuur van de moedermaatschappij moet een voorgenomen besluit om een 403-verklaring te deponeren op grond van art. 25 lid 1 sub j WOR ter advies voorleggen aan een eventueel door de moedermaatschappij ingestelde (centrale of groeps-) ondernemingsraad.9 Daarnaast is het mogelijk dat in de statuten van de moedermaatschappij voorwaarden zijn opgenomen met betrekking tot de besluitvorming omtrent het deponeren van een 403-verklaring. Bijvoorbeeld dat het bestuur het voorgenomen besluit vooraf ter goedkeuring moeten voorleggen aan de raad van commissarissen. Een dergelijke statutaire voorwaarde heeft enkel interne werking.10 Het desbetreffende bestuursbesluit kan worden vernietigd en de bestuurders kunnen aansprakelijk worden gesteld voor de eventuele schade.11 Maar als de 403-verklaring reeds is gedeponeerd, kunnen de crediteuren van de 403-maatschappij daar onverminderd een beroep op doen.

Het is mogelijk dat een derde onbevoegdelijk in naam van de moedermaatschappij een 403-verklaring deponeert. Nass merkt op dat de moedermaatschappij de 403-verklaring dan niet kan intrekken, maar dat zij de Kamer van Koophandel moet verzoeken om de inschrijving in het handelsregister te wijzigen.12 Om een dergelijke situatie te voorkomen, is het volgens haar niet voldoende om in art. 2:403 BW de voorwaarde op te nemen dat een 403-verklaring moet zijn ondertekend door een of meer vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders. Een handtekening kan immers ook worden vervalst. Zij stelt daarom voor dat een 403-verklaring moet worden ondertekend met legalisatie van de handtekening(en) of dat de 403-verklaring als een notariële akte moet worden gedeponeerd. Hoewel ik onderken dat het mogelijk is dat een derde onbevoegdelijk in naam van de moedermaatschappij een 403-verklaring deponeert, is mij slechts één procedure bekend waarbij dit is voorgekomen.13 Daarbij heeft de rechter overigens het beroep van de crediteur op de 403-verklaring afgewezen omdat deze wist of behoorde te weten dat de 403-verklaring onbevoegdelijk was gedeponeerd. Ik meen dat de door Nass voorgestelde vereisten een moedermaatschappij onnodig belasten, om een probleem op te lossen dat er vrijwel niet is.

In tegenstelling tot de eerdergenoemde geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij,14 hoeft de 403-verklaring niet te zijn gesteld of vertaald in het Nederlands, Frans, Duits of Engels.15 In verband met de samenhang tussen de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring en de mogelijkheid voor een crediteur om (mede) aan de hand van de geconsolideerde jaarrekening te kunnen schatten hoe groot het risico is dat de moedermaatschappij een vordering op grond van deze verklaring niet (volledig) zal voldoen, is het mijns inziens wenselijk dat wordt voorgeschreven dat de 403-verklaring in dezelfde taal is gesteld of vertaald als de geconsolideerde jaarrekening.16 Daartoe zou bijvoorbeeld aan art. 2:403 lid 1 sub e BW kunnen worden toegevoegd dat niet alleen de accountantsverklaring en het bestuursverslag, maar ook de 403-verklaring in dezelfde taal moeten zijn gesteld of vertaald als de geconsolideerde jaarrekening.

Op grond van art. 2:414 lid 5 BW moet de moedermaatschappij in haar geconsolideerde jaarrekening vermelden ten aanzien van welke groepsmaatschappij(en) zij een 403-verklaring heeft gedeponeerd. Deze bepaling kan naar mijn mening niet anders worden uitgelegd dan dat de moedermaatschappij expliciet moet verwijzen naar de desbetreffende groepsmaatschappij(en).17 De moedermaatschappij kan niet volstaan met de enkele opmerking dat zij zich ten aanzien van een of meer groepsmaatschappijen aansprakelijk heeft gesteld op grond van een 403-verklaring, zonder te vermelden om welke groepsmaatschappij(en) het gaat. Een crediteur moet anders zelf bij het handelsregister de informatie van alle groepsmaatschappijen opvragen om na te gaan of ten aanzien van hen een 403-verklaring is gedeponeerd. Uit de geconsolideerde jaarrekeningen over het boekjaar 2019 van de AEX en AMX genoteerde vennootschappen,18 volgt dat niet altijd expliciet wordt verwezen naar de groepsmaatschappij(en) ten aanzien waarvan de moedermaatschappij een 403-verklaring heeft gedeponeerd.19 Dergelijke geconsolideerde jaarrekeningen voldoen naar mijn mening niet aan het vereiste van art. 2:376 BW dat melding moet worden gemaakt van de aansprakelijkstellingen voor schulden van derden.20

De meldplicht op grond van art. 2:414 lid 5 BW was oorspronkelijk opgenomen in art. 2:403 lid 1 sub e BW.21 Deze had daardoor te gelden als constitutief vereiste voor het gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime door de 403-maatschappij. Dit sloot aan bij de richtlijn jaarrekeningen en de Luxemburgse, Ierse en Duitse equivalenten van het groepsregime – waar de meldplicht nog steeds een constitutieve voorwaarde is.22 In 1988 heeft de Nederlandse wetgever de bepaling echter overgezet naar art. 2:414 lid 5 BW.23

Nass wijst erop dat het mogelijk is dat een moedermaatschappij op grond van het toepasselijke recht niet is gehouden aan de meldplicht van art. 2:414 lid 5 BW.24 Dit is bijvoorbeeld het geval als de moedermaatschappij de geconsolideerde jaarrekening inricht overeenkomstig de voorschriften uit de verordening EU IFRS25 of als de moedermaatschappij een rechtspersoon is die valt onder het recht van een andere lidstaat. Aangezien de meldplicht van art. 2:414 lid 5 BW geen constitutief vereiste meer is om gebruik te mogen maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime,26 kan het voorkomen dat de 403-maatschappij van deze vrijstelling gebruikmaakt zonder dat in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij staat vermeld dat deze zich op grond van de 403-verklaring ten aanzien van de 403-maatschappij aansprakelijk heeft gesteld. Dit is een onwenselijke situatie. De melding in de geconsolideerde jaarrekening is bijvoorbeeld van belang voor de crediteuren van de moedermaatschappij – van wie de vordering niet op de 403-verklaring is gebaseerd. Zij moeten kunnen weten welke risico’s de moedermaatschappij loopt. De 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij leidt ertoe dat meer partijen zich op hetzelfde verhaalsobject – het vermogen van de moedermaatschappij – kunnen verhalen. Bij een gelijkblijvend eigen vermogen van de moedermaatschappij, vermindert daardoor haar solvabiliteit.27 Dit kan voor de crediteuren een reden zijn om aanvullende zekerheden van de moedermaatschappij te eisen, geen nieuwe overeenkomsten met de moedermaatschappij meer aan te gaan of de bestaande relatie te beëindigen. Ik deel daarom de mening van Nass dat het wenselijk is dat de meldplicht weer als constitutieve voorwaarde voor het gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling wordt opgenomen in art. 2:403 BW.28

Als een moedermaatschappij een vordering van een crediteur op grond van de 403-verklaring voldoet, krijgt zij doorgaans een regresvordering op de 403-maatschappij en wordt zij gesubrogeerd in de rechten van de (voormalig) crediteur.29 Dit is slechts anders als de desbetreffende schuld de moedermaatschappij geheel of gedeeltelijk aanging. Nass geeft als voorbeeld dat de moeder- en de 403-maatschappij onderling afspraken hebben gemaakt over de interne draagplicht.30 Overigens verhaalt een crediteur zich doorgaans slechts op de moedermaatschappij als de 403-maatschappij zelf niet kan nakomen.31 De moedermaatschappij zal daarom een eventuele regresvordering in de regel niet te gelde kunnen maken, tenzij zij deze kan verrekenen met een schuld tegenover de 403-maatschappij.32

Indien een moedermaatschappij binnen de groep samen met een andere groepsmaatschappij leiding geeft aan (een deel van) de groep, dient de nevengeschikte rechtspersoon zich ook door middel van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij.33