5.5.11 Samenvatting en conclusies

Wat betreft de bevoegdheden van de raad van toezicht kan een onderscheid worden gemaakt tussen zelfstandige bevoegdheden en goedkeuringsbevoegdheden.

Bij zelfstandige bevoegdheden heeft de raad van toezicht zelf een eigen rol en een zelfstandige, ongedeelde verantwoordelijkheid. Bepaalde bevoegdheden, die bij corporatieve rechtspersonen door de wet aan de algemene vergadering worden toebedeeld (benoeming en ontslag van bestuurders, vaststelling jaarrekening), kunnen bij de stichting aan de raad van toezicht worden toebedeeld. De raad van toezicht heeft in dat geval meer zelfstandige bevoegdheden dan de raad van commissarissen, waarover hij zich ten volle moeten verantwoorden.

Daarnaast kan aan de raad van toezicht de bevoegdheid om bepaalde besluiten goed te keuren worden toegekend. In sommige gevallen, bij sommige ingrijpende beslissingen, zoals het besluit tot fusie of ontbinding van de stichting, zullen besluiten door het bestuur en de raad van toezicht in gezamenlijkheid genomen worden.

Indien de stichting een raad van toezicht heeft ingesteld, is de raad van toezicht bevoegd om de jaarrekening vast te stellen, tenzij de statuten anders bepalen. Het ligt mijns inziens in de rede aan te nemen dat, als de raad van toezicht bevoegd is de jaarrekening van de stichting vast te stellen, aan de raad van toezicht eveneens de bevoegdheid kan worden toegekend om decharge te verlenen aan bestuurders. De raad van toezicht is immers het orgaan waaraan het bestuur verantwoording aflegt. Bij gebreke aan een wettelijke regeling, verdient het aanbeveling de eventuele dechargebevoegdheid in de statuten vast te leggen. De wet zou bij de stichting, net als bij andere rechtspersonen, dienen te verduidelijken dat vaststelling van de jaarrekening geen decharge impliceert, dus dat een afzonderlijk besluit vereist is.

De wetgever heeft mijns inziens terecht in het Wetsvoorstel btrp voorgesteld dat de raad van toezicht de bevoegdheid heeft om iedere bestuurder te schorsen, ook de bestuurders die door anderen dan de raad van toezicht zijn benoemd. De wet zou het mijns inziens voor de stichting niet mogelijk moeten maken om in de statuten hiervan af te wijken. Ik meen dat schorsingsbevoegdheid een kernbevoegdheid is die iedere raad van toezicht zou moeten hebben. In sommige situaties zal de raad van toezicht gehouden zijn van zijn schorsingsinstrument gebruik te maken, bijvoorbeeld als het bestuur door een bepaalde rechtshandeling het stichtingsvermogen besteedt of dreigt te besteden aan zaken die in strijd zijn met het doel en/of het uitkeringsverbod overtreedt of dreigt te overtreden.

Wat betreft tegenstrijdig belang van bestuurders is in het Wetsvoorstel btrp terecht een wettelijke rol voor de raad van toezicht voorgesteld. Ik meen dat het bovendien bij de taak van de raad van toezicht past om bestuursbesluiten te beoordelen indien een tegenstrijdig belang van ten minste een bestuurder speelt en het besluit van materiële betekenis is voor de stichting en haar vermogen. Het Wetsvoorstel btrp bevat een regeling waarbij, in geval van tegenstrijdig belang van alle bestuurders, de beslissingsbevoegdheid verplicht verschuift naar de raad van toezicht. De raad van toezicht krijgt hiermee een zelfstandige bevoegdheid op bestuursterrein. Ik meen dat de wettelijke tegenstrijdig belangregeling, in ieder geval voor stichtingen maar wellicht ook voor andere rechtspersonen, zou moeten inhouden dat in geval van tegenstrijdig belang van alle bestuurders, het besluit niettemin wordt genomen door het bestuur, maar dat goedkeuring van de raad van toezicht is vereist.

In de statuten of in een reglement kan reeds nu bepaald worden dat bepaalde besluiten (bijvoorbeeld het doen van investeringen of het aangaan van contractuele verplichtingen boven een bepaald bedrag) waarbij één of meer bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, voorafgaande goedkeuring van de raad van toezicht behoeven. Daarmee wordt bereikt dat zowel het bestuur als de raad van toezicht het besluit moeten beoordelen, maar wel ieder vanuit hun eigen (bestuurlijke respectievelijk toezichthoudende) perspectief.

In het Wetsvoorstel btrp is voorts terecht een bepaling opgenomen die inhoudt dat de statuten van iedere rechtspersoon, dus ook stichtingen, voorschriften moeten bevatten over de wijze waarop in het bestuur wordt voorzien ingeval van belet en ontstentenis van alle bestuurders. Een stichting die een raad van toezicht heeft kan, ook onder huidig recht, in de statuten bepalen dat ingeval van belet of ontstentenis van alle bestuurders het bestuur tijdelijk berust bij een door de raad van toezicht, al dan niet uit zijn midden, daartoe aangewezen persoon. Een dergelijke persoon wordt wat betreft zijn bestuursdaden gelijkgesteld met een bestuurder. Een lid van de raad van toezicht die deze functie vervult dient dan ook terug te treden uit de raad van toezicht, in ieder geval zolang hij tijdelijk voorziet in het bestuur.

De wet bepaalt, anders dan bij NV’s en BV’s, niets over de mogelijkheid voor stichtingsorganen om aanwijzingen (instructies) te geven aan het bestuur. Het is mijns inziens reeds nu, dus zonder wettelijke basis, mogelijk om in de statuten instructiebevoegdheid toe te kennen aan de raad van toezicht. Ik meen dat de raad van toezicht ook bepaalde concrete instructies kan geven zolang deze instructies verband houden met en ondersteunend zijn aan de toezichthoudende taak. Statutaire instructiebevoegdheden geven de raad van toezicht een extra middel om op te treden als het bestuur handelingen verricht die in strijd zijn met het belang van de stichting. Bij gebreke aan een algemene vergadering bij stichtingen kan het nuttig zijn als de raad deze mogelijkheid heeft om het bestuur bij te sturen, zeker in combinatie met de bevoegdheid om de desbetreffende bestuurder(s) te schorsen. Een concrete instructie is bijvoorbeeld de instructie om over te gaan tot reorganisatie als dat in verband met de continuïteit van de met de stichting verbonden onderneming en/of het bereiken van haar doelstelling nodig is. Een instructiebevoegdheid mag niet zo ver gaan dat de raad van toezicht zich rechtstreeks op bestuursterrein begeeft zonder dat daartoe noodzaak bestaat. De instructiebevoegdheid en het opvolgen van instructies worden in ieder geval begrensd door het belang van de stichting, dat niet onevenredig mag worden geschaad.

Waar bij corporatieve rechtspersonen “restbevoegdheden” toekomen aan de algemene vergadering, zullen deze restbevoegdheden bij een stichting aan het bestuur toekomen. Om onduidelijkheid hierover te voorkomen kan in de wet en de statuten bepaald worden dat in alle gevallen, waarin zowel de wet als deze statuten niet voorzien, het bestuur beslist. Het bestuur dient echter in dergelijke gevallen steeds te overwegen of sprake is van bevoegdheden en besluiten die dusdanig ingrijpend zijn voor de stichting dat de raad van toezicht hierbij betrokken dient te worden.