3.5.2.2 Handelingen die middellijk tot benadeling leiden

Het is mogelijk dat de integriteit van het verhaalsvermogen wordt aangetast zonder dat de wederpartij hier voordeel bij heeft. In beginsel vallen dergelijke handelingen niet onder de regels van transaction avoidance. De verklaring daarvoor is dat het Engelse recht in de eerste plaats gericht is op het ongedaan maken van de bevoordeling van de wederpartij en niet of veel minder op het ongedaan maken van de benadeling van de schuldeisers. Drie regels vragen hier echter de aandacht waaruit blijkt dat het Engelse recht toch ook in deze gevallen een zekere bescherming kan bieden.

Ten eerste wordt in de regeling van floating charges toch bescherming geboden tegen een kredietverstrekking tegen zekerheden in de vorm van een floating charge, indien aanstonds duidelijk is dat de kredietverstrekking niet het doel heeft ten goede te komen aan de schuldenaar. Indien het doel is het krediet aan te wenden om één bepaalde schuldeiser te voldoen, dan komt het krediet niet ten goede aan de gezamenlijke schuldeisers. Indien men de verstrekte floating charge wel als afdwingbaar zou beschouwen, dan zouden de achterblijvende schuldeisers benadeeld worden Immers een concurrente schuldeiser is voldaan en wordt de facto vervangen door een gesecureerde schuldeiser. Hoewel de regeling ten aanzien van floating charges for past value in principe ziet op een doorbreking van de paritas creditorum, werkt deze regel ook ten aanzien van derden die nog niet de hoedanigheid van schuldeiser hebben (hier de kredietverschaffer) en beschermt zo in dit specifieke geval tegen inbreuken op de integriteit van het verhaalsvermogen.1

Ten tweede kan in gevallen waarin een derde meewerkt aan het wegsluizen van verhaalsobjecten, met name door deze voor een marktprijs te kopen zodat de schuldenaar eenvoudig over liquide middelen beschikt, in uitzonderingsgevallen een tort of een zogenoemde constructive trust worden aangenomen.2 Het zal hier echter uitzonderingsgevallen betreffen die buiten het leerstuk van transaction avoidance vallen.

Ten derde gaat het bij het vaststellen wat de waarde is geweest van de prestatie, niet enkel om de vraag of de prestatie op zichzelf beschouwd marktconform is geweest. Indien de wederpartij in principe een marktconforme prestatie levert, maar deze benadelend is voor de schuldeisers, kan soms toch worden geoordeeld dat de handeling at an undervalue is verricht. Een aansprekend voorbeeld hiervan wordt gevormd door Agricultural Mortgage Corporation plc. v Woodward.3Hierin verleende een man zijn echtgenote een tenancy op de boerderij waar zij werkten en woonden. Hoewel de maandelijkse termijnen verschuldigd onder de tenancy marktconform waren, werd geoordeeld dat sprake was van een transaction at an undervalue. De vrouw kreeg een voordeel doordat zij in een ransom position' was gebracht. Hier ziet men dat de vraag naar de waarde van de prestaties niet enkel een toets van marktconformiteit is.4