6.6.5.7 Beoordeling of sprake is van staatssteun alleen in het kader van de subsidieverlening?

In de vorige paragrafen is er steeds vanuit gegaan dat in het kader van het besluit tot subsidieverlening aan de orde komt in hoeverre de te verstrekken Europese subsidie en de nationale cofinanciering moet worden aangemerkt als staatssteun en bij de Europese Commissie moet worden aangemeld. Een interessante vraag is in hoeverre dit ook moet worden beoordeeld in het kader van de beslissing op de aanvraag tot subsidievaststelling. Indien er inmiddels een terugvorderingsbesluit van de Europese Commissie bestaat, dient deze vraag zonder meer volmondig met ja te worden beantwoord. Dit blijkt ook uit het Wetsvoorstel Terugvordering Staatssteun, waarin wordt voorgesteld om bestuursorganen de bevoegdheid toe te kennen om in het kader van de subsidievaststelling op basis van het Commissiebesluit de toegekende subsidies op nihil vast te stellen en terug te vorderen.1

Lastiger ligt het indien (er nog) geen sprake is van een dergelijk Commissiebesluit, maar vanuit staatssteunperspectief wel degelijk vraagtekens kunnen worden gezet bij de destijds verleende subsidie.2 In het licht van de strenge Europese staatssteunregels en het beginsel van loyale samenwerking geldt in dat geval dat een bestuursorgaan ook in het kader van de subsidievaststelling moet beoordelen of sprake is van ongeoorloofde steun die toch had moeten worden aangemeld.3 Uit recente jurisprudentie van de ABRvS blijkt echter dat een concurrent van de subsidieontvanger niet pas tegen de subsidievaststelling kan opkomen met het argument dat sprake is van onverenigbare staatssteun.4

De vraag rijst of deze uitspraak Unierechtelijk door de beugel kan,5 nu de regel van nationaal procesrecht tot gevolg heeft dat niet kan worden beoordeeld of aan de Europese staatssteunregels is voldaan. Dat de regel van nationaal procesrecht ook voor nationale argumenten zou hebben gegolden, neemt niet weg dat de doeltreffendheid van het Europese staatssteunrecht in gevaar komt. In dat kader is van belang dat het Hof van Justitie aan de effectuering van de Europese staatssteunregels veel belang hecht en weinig ruimte laat voor de procedurele autonomie. Zo oordeelt het Hof in het arrest Lucchini6dat het gezag van gewijsde van een nationale rechterlijke uitspraak buiten toepassing moet worden gelaten, omdat dat in de weg staat aan de terugvordering van ongeoorloofde staatssteun.7 Bovendien volgt uit de jurisprudentie van het Hof dat beroepen van ontvangers van ongeoorloofde staatssteun op een nationale invulling van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen nauwelijks kans van slagen hebben.8 Annotator Den Ouden stelt terecht dat de ABRvS hieromtrent prejudiciële vragen had moeten stellen.9

Daarbij komt dat het de vraag is of artikel 4:46 van de Awb daadwerkelijk eraan in de weg staat dat de subsidie lager wordt vastgesteld omdat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Op grond van sub d kan de subsidie immers lager worden vastgesteld, indien de subsidieverlening onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Om te kunnen voldoen aan Europese verplichtingen in het kader van de uitvoering van Europese subsidieregelingen is deze grond in zaak Wamsteker zodanig opgerekt, dat het bestuursorgaan de bevoegdheid heeft om een onjuist subsidiebesluit wegens strijd met het Europese recht in te trekken.10 Het criterium dat volgens de memorie van toelichting sprake moet zijn van een kennelijk onjuistheid wordt daarin losgelaten. De ABRvS besteedt in de uitspraak van 17 augustus 2011 geen aandacht aan deze jurisprudentie. De zaak Wamsteker gaat weliswaar om een bestuursorgaan dat zelf zijn fout aan de orde stelde en daarom het besluit tot subsidieverlening introk, maar met Den Ouden ben ik van mening dat niet duidelijk is waarom dit een relevant verschil is ten opzichte van de situatie waarin een concurrent de strijd met het Europese (staatssteun)recht aanvoert. Bovendien is voorstelbaar dat — zeker in het licht van de Europese jurisprudentie op dit punt — ervan uit moet worden gegaan dat de subsidieontvanger in staat moet worden geacht na te gaan of de aan hem verleende subsidie in overeenstemming is met de Europese staatssteunregels. In dat geval zou strijd met de Europese staatssteunregels zelfs kunnen worden aangemerkt als een kennelijke onjuistheid.