8.8.1 Bewind over verhypothekeerd vastgoed

Bewind was door de wetgever aanvankelijk uitgewerkt in Titel 3.6 BW. Als kern van de figuur van bewind werd gezien dat:

In de kern komt het Nederlandse bewind overeen met wat er gebeurt als een Engelse hypotheekhouder een receiver aanwijst. Het beheer van de betreffende goederen komt toe aan iemand anders (de bewindvoerder) dan de rechthebbende (hypotheekgever), zulks met uitsluiting van die laatste.

De hiervoor genoemde Titel 3.6 BW bevatte een tamelijk uitvoerige regeling met betrekking tot verschillende typen bewind. Zo waren er bepalingen gericht op bewind dat wordt ingesteld ter bescherming van de rechthebbende zelf, zoals het geval is bij meerderjarigenbewind. Een ander type bewind strekt ter bescherming van de belangen van een ander dan de rechthebbende. Voorbeelden van dit type staan opgesomd in het oorspronkelijke art. 3.6.1.14c Ontwerp BW. Zo kan volgens die bepaling over een goed waarop een beperkt recht rust, bewind worden ingesteld in het belang van de beperkt gerechtigde. Deze bewindsvorm zou de grondslag kunnen bieden voor hypothecair bewind, waarbij het bewind wordt ingesteld in het belang van de hypotheekhouder, aldus met als doel de hypothecaire vordering terugbetaald te krijgen.

Tot slot was er het schuldeisersbewind, dat diende ter bescherming van concurrente schuldeisers van de rechthebbende, meestal een onderneming. Bewind moest sanering van de onderneming mogelijk maken, zodat een faillissement voorkomen kon worden.2 Anders dan bij een surseance van betaling zou bewind niet gepubliceerd hoeven worden, zodat de succeskansen voor een sanering zouden worden vergroot.3

De veelheid van bewindsvormen die Titel 3.6 BW beoogde te arrangeren, maakte de regeling uiteindelijk veel te complex. Daarom is Titel 3.6 BW bij invoering van het BW ‘ontkoppeld’ van de rest van het BW.4 In plaats daarvan heeft de wetgever gekozen voor het opnemen van enkele specifieke bewindsvormen, waarvoor afzonderlijk is uitgewerkt welke regels daarop van toepassing zijn.5 Voorbeelden van dergelijke uitgewerkte bewindsvormen zijn het voogdijbewind,6 het meerderjarigenbewind,7 en het (later ingevoerde) testamentaire bewind.8 In Boek 3 BW bevatten de bepalingen omtrent vruchtgebruik en gemeenschap een mogelijkheid tot het onder bewind stellen van bepaalde goederen.9 Die vormen van bewind zijn echter niet apart uitgewerkt, voor de toepassing daarvan wordt verwezen naar de regeling van het testamentaire bewind in boek 4 BW.

Diverse vormen van bewind hebben op deze manier een plaats in de wet gekregen; maar hypothecair bewind is niet voorzien. En de algemene regeling van Titel 3.6 BW, die met het ‘bewind in het belang van een ander’ hiervoor een basis bood, is uiteindelijk nooit meer ingevoerd. Hierdoor ontbreekt voor de Nederlandse hypotheekhouder de benodigde wettelijke grondslag voor het onder bewind stellen van verhypothekeerd vastgoed. In Nederland is de behoefte aan die aanpak kennelijk nooit gevoeld, althans niet door de wetgever. Gelet op de Engelse praktijk is dit opvallend, omdat daar het aanwijzen van de receiver bij (verhuurd) commercieel vastgoed over het algemeen een grote voorkeur geniet boven het zelf in beheer nemen (of verkopen) van het vastgoed en daarmee zelfs de gangbare praktijk is.10

Vooralsnog staat de Nederlandse hypotheekhouder op het punt van bewind met lege handen. De Nederlandse wetgever heeft evenwel de mogelijkheid van introductie van nieuwe bewindsvormen nooit uitgesloten. Andere regelingen zouden kunnen worden ontworpen als daaraan behoefte zou bestaan.11 Bovendien is Titel 3.6 BW nog altijd voor bewind gereserveerd, zodat een algemene regeling over bewind ook nog altijd kan worden ingevoerd.12 Onder meer Struycken toont zich in zijn dissertatie een voorstander van de invoering van die titel.13 Bewind en een onafhankelijke bewindvoerder zouden in zijn optiek kunnen voorkomen dat goederenrechtelijk gerechtigden worden gedwongen tot ‘schizofrenie’ waarbij ze mede de belangen van een ander behoren te behartigen. Een probleem waarmee ook de hypotheekhouder lijkt te worstelen als hij het vastgoed in beheer neemt, nu hij naast zijn eigen belang (terugbetaling van de hypothecaire vordering) tevens rekening heeft te houden met de belangen van de hypotheekgever.

Hypothecair bewind vormt in mijn ogen daarom een interessant onderwerp voor vervolgonderzoek. Hierbij zou ten eerste de behoefte aan dit type bewind moeten worden onderzocht, waarna zou kunnen worden bekeken hoe dat bewind er dan uit zou moeten zien. Titel 3.6 uit het Ontwerp-Meijers en het latere Gewijzigde Ontwerp bieden een aardige voorzet. De populaire en ogenschijnlijk goed functionerende Engelse figuur van de receiver zou daarbij als voorbeeld kunnen dienen.14