III.A.5. Assumptie, subrogatie en vervanging door de rechter

De wetgever heeft duidelijkheid geschapen in de zogeheten kwestie 'assumptie en subrogatie'.1Art. 4:142 lid1 BW bepaalt uitdrukkelijk dat erflater de executeur de bevoegdheid kan toekennen een of meerdere executeurs aan zich toe te voegen (assumptie) of in zijn plaats te stellen (subrogatie). Ook kan erflater een voorwaarde aan zijn benoeming verbinden, bijvoorbeeld dat de primair benoemde zijn functie niet aanvaardt of bijvoorbeeld zijn functie neerlegt.2

Belangrijk voor de praktijk is dat erflater de mogelijkheid gegeven wordt om in zijn uiterste wil te bepalen dat wanneer een executeur komt te ontbreken, de kantonrechter een nieuwe executeur kan benoemen. Executele staat en valt met de aanwezigheid van de persoon van de executeur, voor zover er niet door erflater in de opvolging is voorzien.3 Zie HR 18 juni 1926, NJ 1926, p. 1132. Een nieuwe bewindvoerder kon daarentegen reeds onder oud recht door de rechter benoemd worden (art. 4:1067 (oud) BW).

Let wel: de kantonrechter heeft deze bevoegdheid bij executele alleen als dit uitdrukkelijk in de uiterste wil is bepaald (art. 4:142 lid 1 BW).4 De kantonrechter is alsdan bevoegd een vervanger te benoemen op verzoek van een belanghebbende. In de parlementaire geschiedenis is de vraag aan de orde gesteldwie als belanghebbende in de zin van art. 4:142 BW is te beschouwen. De minister heeft hier op geantwoorddat wanneer de erflater in zijn uiterste wilsbeschikking niet slechts een of meer nader omschreven belanghebbenden, maar in het algemeen 'belanghebbenden' bevoegd heeft verklaard, het voor de hand ligt onder 'belanghebbenden' te verstaan eenieder die een rechtstreeks belang heeft bij de vervulling van de taak van de executeur. Zijns inziens kunnen hieronder niet alleen de erfgenamen vallen, maar ook anderen die een rechtstreeks belang hebben bij de vereffening van de schulden van de nalatenschap.5

De vraag komt op oferflater ook aan een derde de bevoegdheid mag verlenen om een executeur te benoemen. De wet is in art. 4:142 BW duidelijk en spreekt alleen van een kantonrechter als derde. Ik laat mij, indachtig ons gesloten stelsel en beginselen van ongeoorloofde delegatie, hier door de Zwit-sers6 leiden: 'Es handelt sich um eine Dritternennung, die - anders als im deutschen Recht - in der Schweiz nicht gesetzlich geregelt, jedoch unzulas-sig ist, weil sie gegen den Grundsatz der Hochstpersonlichkeit verstosst.'

Overigens lijkt er bij de instelling van een bewind meer ruimte te zijn om de bevoegdheid om een bewindvoerder aan te wijzen te delegeren. Dit volgt mijns inziens uit art. 4:157 BW waar in beginsel de kantonrechter bevoegd is om een bewindvoerder aan te wijzen, 'indien de uiterste wil niet voorziet in de regeling van een bewindvoerder.'7 Asser-Perrick8 merkt terecht op dat het verschil met executele te sprekendis om deze regeling ook van toepassing te achten op executele.