6.7.4 De positie van de derde en de kenbaarheid daarvan bij de onderhandelingspartner

In het verlengde van de hiervoor ter sprake gekomen uitlegproblematiek met betrekking tot Categorie II-voorbehouden rijst de vraag in hoeverre de persoon die of het orgaan dat het in zijn macht heeft om goedkeuring al dan niet te onthouden, vrij is in zijn wilsvorming en, zo de conclusie ontkennend zou moeten luiden, of het daarbij nog verschil maakt welke persoon of welk orgaan als "goedkeurende instantie" is aangewezen. Kijken wij, voor wat betreft deze vraagstelling eerst naar het resultaat op dit punt van het praktijkonderzoek. Eén van de vragen die aan de respondenten is voorgelegd ter zake van goedkeuringsvoorbehouden was de vraag met welke van de navolgende vier opties de praktijk het meest gediend zou zijn ter zake van (de mogelijkheid van) een beroep op een voorbehoud:

Grafisch weergegeven ontstaat daarmee het volgende beeld:

Let wel: het gaat hier in eerste instantie om de vraag in hoeverre de partij ten behoeve van wie het voorbehoud is gemaakt, een beroep kan doen op een eventueel niet verkregen goedkeuring en dus niet om de vraag in hoeverre de derde vrij geacht moet worden in zijn wilsvorming ter zake van het al dan niet verlenen van goedkeuring. Toch hangen deze beide vragen nauw met elkaar samen; wie immers het standpunt huldigt dat (nagenoeg) altijd een beroep op een voorbehoud mogelijk is, ongeacht de argumenten die worden gebruikt door de derde om goedkeuring te onthouden en zelfs indien in het geheel geen redengeving plaatsvindt, kan niet tegelijkertijd volhouden dat de goedkeurende derde niet volledig vrij zou zijn in zijn wilsvorming. Het zou immers zinledig zijn indien de goedkeurende derde beperkt zou zijn in zijn argumentatie om goedkeuring te onthouden terwijl het anderzijds de partij ten behoeve van wie het voorbehoud is bedongen te allen tijde vrij zou staan om een beroep te doen op een niet verkregen goedkeuring en de onderhandelingen af te breken, zelfs indien de derde iberhaupt aan zijn onthouden goedkeuring iedere redengeving zou onthouden.

Uit het praktijkonderzoek blijkt dat ruim 43% van de geënquêteerden van mening is dat een beroep op een goedkeuringsvoorbehoud alleen mogelijk zou moeten zijn indien goedkeuring op grond van redelijke argumenten is onthouden. Dat veronderstelt dan dus in elk geval dat de goedkeurende derde niet volledig vrij zou mogen zijn in zijn wilsvorming.

Deze laatste visie sluit m.i. aan bij de relevante jurisprudentie. In eerste instantie verwijs ik in dit verband naar het al eerder ter sprake gekomen arrest van de Hoge Raad van 14 juni 1996 (De Ruijterij/MBO).1 In deze uitspraak ging het onder meer om een door De Ruijterij gemaakt voorbehoud ten aanzien van goedkeuring van de moedermaatschappij (de Engelse topholding). Deze onthield goedkeuring met als argument verslechterde economische omstandigheden en prognoses die zouden moeten leiden tot een investeringsstop. Het hof was van mening dat De Ruijterij de onderhandelingen ten onrechte had afgebroken en derhalve geen beroep kon doen op het bedongen voorbehoud van goedkeuring van de transactie door de moedermaatschappij, onder meer nu de redenen die werden gegeven om die goedkeuring te onthouden — kort gezegd — geen enkel verband hielden met de punten waarover door partijen werd onderhandeld en al was gesproken. Zo was er bijv. wel onderhandeld over het risico van archeologische vondsten en het ontbreken van een schone grondverklaring, maar de argumenten die werden aangevoerd ter onthouding van de goedkeuring waren in de onderhandelingen nimmer aan bod gekomen. Om cassatietechnische redenen kon de Hoge Raad geen oordeel geven over het antwoord op de vraag of het orgaan dat goedkeuring zou hebben moeten verlenen het onder de gegeven omstandigheden vrij stond om die goedkeuring ook, in het licht van de omstandigheden van het geval, te onthouden. Uit de overwegingen van het hof kan echter m.i. minst genomen worden afgeleid dat de derde die het in zijn macht heeft om al dan niet zijn goedkeuring te verlenen, het onthouden van goedkeuring zal dienen te beargumenteren en dat daarbij, eveneens minst genomen, ook niet alle argumenten valide zijn.

In de zaak Advanced Travel Partners/PSL Group2 was het hof van mening dat de onthouding van goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders, die op zichzelf dit recht had, dient te worden getoetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In het betreffende geval kon de goedkeuring naar het oordeel van het hof niet meer worden geweigerd omdat de onderhandelaar van Advanced Travel Partners ook (als minderheidsaandeelhouder (!)) deel uitmaakte van de algemene vergadering van aandeelhouders. Verder is in deze uitspraak van belang de overweging van het hof (r.o. 4.6) dat de algemene vergadering van aandeelhouders geen goede gronden zou hebben gehanteerd voor het onthouden van goedkeuring. De algemene vergadering van aandeelhouders beriep zich in het onderhavige geval immers op de tegenvallende uitkomst van het due diligenceonderzoek, terwijl zij zich in een eerder stadium van de onderhandelingen reeds akkoord had verklaard met de uitkomsten ervan. Sprekender in dit verband is nog r.o. 4.4, waarin het hof voorop stelt dat

Maathuis heeft ten aanzien van deze uitspraak opgemerkt dat het hof een potestatieve voorwaarde had behoren aan te nemen op de grondslag dat het hof, althans in de visie van Maathuis, de onderhandelaar, die tevens aandeelhouder was, met de algemene vergadering van aandeelhouders vereenzelvigt (tot wiens goedkeuring een voorbehoud was gemaakt) en de algemene vergadering vervolgens vereenzelvigt met de vertegenwoordigde vennootschap.3 Hoewel in het betreffende geval de door Maathuis aangenomen dubbele vereenzelviging m.i. niet uit het arrest volgt, deel ik wel zijn mening dat ingeval vereenzelviging rechtens zou moeten worden aangenomen, mogelijk tot een potestatieve voorwaarde zou kunnen worden geconcludeerd.4 Voorwaarde is dan natuurlijk wel dat het handelen van het goedkeurende orgaan — kort gezegd — in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een handelen van (het bestuur van) de vennootschap.5

Het Hof 's-Hertogenbosch paste in zijn uitspraak van 27 september 20056 een soortgelijke redenering toe als het Hof Arnhem in de zaal Traval Partners/PSL Group. In de zaak van het Hof 's-Hertogenbosch, waarin het wederom ging over afgebroken onderhandelingen, had één van partijen het volgende voorbehoud gemaakt:

Vast staat dat op enig moment op hoofdlijnen wilsovereenstemming aanwezig is. Althans wordt dit door de partij ten behoeve van wie voormeld voorbehoud is bedongen, aan zijn onderhandelingspartner meegedeeld.

Vervolgens breekt deze partij de onderhandelingen af, waarbij hij aan de onderhandelingspartner laat weten:

Naar aanleiding van een grief die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank inzake het ontbreken van toestemming van de raad van commissarissen overweegt het hof (to. 4.8):

Uit deze overweging van het hof kunnen, in het kader van dit hoofdstuk, de volgende drie conclusies worden getrokken:

Op dit laatste aspect kom ik in het hierna volgende nog uitvoerig terug.

Een andere in dit kader relevante uitspraak van het Hof Arnhem8 is hiervoor al ter sprake gekomen. In die zaak had Wolverine een (ruim omschreven) voorbehoud gemaakt van goedkeuring van het onderhandelingsresultaat door haar moedermaatschappij. Naast de reikwijdte van dit voorbehoud (waarop ik hiervoor uitvoerig ben ingegaan) wordt in de uitspraak ook ingegaan op de vraag in hoeverre de moedermaatschappij — kort gezegd — een discretionaire bevoegdheid toekomt om goedkeuring al dan niet te verlenen. Het hof overweegt (to. 4.21, halverwege) in dat kader onder meer:

Uit deze uitspraak kan m.i. worden afgeleid dat wie een ruim voorbehoud bedingt (wat primair een kwestie is van uitleg), de mogelijkheid voor de derde vergroot om op basis van een veelheid van argumenten goedkeuring uiteindelijk te onthouden waarbij, hoewel zulks uit laatstgenoemde uitspraak verder niet blijkt, toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de uiteindelijk gekozen beargumentering onverkort gehandhaafd dient te blijven.

Samenvattend is naar mijn mening de goedkeurende derde ter zake de door hem gekozen argumentatie in elk geval gebonden aan de reikwijdte van het voorbehoud zoals dat op de in de voorafgaande paragraaf omschreven wijze door middel van uitleg is vastgesteld. Vallen dus bepaalde argumenten om goedkeuring te onthouden buiten de boot omdat zij buiten de reikwijdte van het voorbehoud vallen, dan staat het de derde m.i. in beginsel niet vrij om met een beroep op die argumenten goedkeuring te onthouden, althans zal de partij ten behoeve van wie het betreffende voorbehoud is gemaakt vervolgens niet de onderhandelingen kunnen afbreken met een beroep op een niet verkregen toestemming van de derde. Volgt bijv. uit de uitleg van het bedongen voorbehoud dat de derde slechts vanwege bedrijfseconomische redenen toestemming mag onthouden, dan staat het de derde niet vrij om goedkeuring te onthouden op basis van bijv. het argument dat geen sprake zou zijn van maatschappelijk verantwoord ondernemen.

Naar mijn oordeel kan in dit verband ook de mate waarin de goedkeurende derde (op voor de onderhandelingspartner kenbare wijze) op de hoogte is gehouden van de voortgang van de onderhandelingen en de in dat kader in de precontractuele fase gewisselde argumenten, mede van belang zijn. Zo meen ik dat het verdedigbaar is, dat wanneer de goedkeurende derde van de inhoud van de onderhandelingen aldus op de hoogte is geweest, maar heeft nagelaten in te grijpen toen de onderhandelingen in een volgens die goedkeurende derde onwenselijke richting gingen, de onderhandelingspartner met succes zou moeten kunnen betogen dat vanwege dit aspect de goedkeurende derde zijn recht om goedkeuring te onthouden, heeft verwerkt, althans, dat het onthouden van goedkeuring vanwege argumenten die ook al een rol geacht moeten worden te hebben gespeeld ten tijde van de onderhandelingen (en waarop niet is gereageerd), naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.9

Samenvattend: met sommige argumenten om goedkeuring te onthouden zal een teleurgestelde partij genoegen moeten nemen terwijl hij andere argumenten (of de situatie dat in het geheel geen argumentatie wordt verstrekt, zodat deze ook niet aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden getoetst) niet behoeft te accepteren. Duidelijk is ook dat hij met argumenten die — kort gezegd — buiten de reikwijdte van het voorbehoud vallen, geen genoegen behoeft te nemen. Verder is helder dat indien bij het voorbehoud is bedongen dat het al dan niet verlenen van goedkeuring "ter discretie" is van de derde, deze derde de maximaal haalbare vrijheid heeft om de goedkeuring al dan niet te onthouden. Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord met welke argumenten de derde (en, in het verlengde daarvan, de partij ten behoeve van wie het voorbehoud is bedongen) nog "weg komt" en met welke argumenten niet meer. Naar ik meen zal het antwoord op deze vraag mede afhangen van de positie van de derde. Diens positie kleurt m.i. de verwachting van de onderhandelingspartner doordat het mede diens verwachtingen bepaalt met betrekking tot de argumenten om al dan niet goedkeuring te verlenen. De iure is dit een invulling van de norm van redelijkheid en billijkheid.

Ik illustreer dit aan de hand van het navolgende voorbeeld. Laten wij aannemen dat in een onderhandelingstraject op enig moment door een aanbestedende partij een goedkeuringsvoorbehoud wordt gemaakt waarbij als goedkeurende derde wordt aangemerkt in situatie 1 de algemene vergadering van aandeelhouders, in situatie 2 de raad van commissarissen en in situatie 3 de gemeenteraad. Indien wij voorts aannemen dat in alle drie de situaties goedkeuring op enig moment wordt onthouden, dan dienen aldus de vigerende jurisprudentie, de argumenten die daarvoor worden aangevoerd, te worden getoetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaf dient te worden geconcretiseerd casu quo ingevuld en dat gebeurt in belangrijke mate door de geobjectiveerd subjectieve verwachtingen van de onderhandelingspartner. Die verwachtingen zullen mede zijn gebaseerd op de positie van de derde ten opzichte van degene ten behoeve van wie het voorbehoud is bedongen waarbij in de hiervoor eerst genoemde situatie de positie van de aandeelhouder van een vennootschap natuurlijk een geheel andere is dan die van de positie van de raad van commissarissen in de tweede situatie. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft bijv. een direct financieel belang en mag (en in de praktijk: zal) zich hierdoor primair laten leiden. De positie van de raad van commissarissen is een geheel andere, daar waar het de primaire taak van de raad van commissarissen is om toezicht te houden op de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarmee, zo meen ik, zijn argumenten die wellicht nog valide zijn om door de raad van commissarissen te worden aangevoerd om het onthouden van goedkeuring te kunnen staven, dat voor de algemene vergadering van aandeelhouders niet (meer), simpelweg omdat dit argument van de algemene vergadering van aandeelhouders niet behoefde te worden verwacht. Nemen wij bijv. aan dat het beleid van de algemene vergadering van aandeelhouders van de betreffende onderneming altijd is geweest om aan te sturen op een zo hoog mogelijke koers/winstverhouding ("enhancing shareholder's value") waarbij nimmer oog is geweest voor ecologisch verantwoord ondernemen. Zou nu de algemene vergadering van aandeelhouders goedkeuring aan de transactie waarover werd onderhandeld, onthouden met het argument dat de betreffende transactie niet ecologisch verantwoord zou zijn, dan meen ik dat deze argumentatie onder omstandigheden geen stand kan houden terwijl, indien hetzelfde argument door de raad van commissarissen zou zijn gebruikt om zijn beslissing om goedkeuring te onthouden te beargumenteren, dit mogelijk wel een valide argument zou zijn geweest.

Nog duidelijker wordt de nuancering die ik hier meen aan te kunnen brengen wanneer wij kijken naar de derde situatie, waarbij als goedkeurende derde de gemeenteraad is aangewezen. Van een gemeenteraad weet de onderhandelingspartner dat de oordeelsvorming en daarmee de stemverhouding afhankelijk is van de hoek waaruit de politieke wind op dat moment waait. En dat betekent weer dat de onderhandelingspartner rekening zal moeten houden met een grotere onzekerheid voor wat betreft het al dan niet verlenen van goedkeuring door de gemeenteraad en een merkelijk grotere mogelijke variëteit aan argumenten ter onderbouwing van die keuze, waarbij ook publieke belangen een rol kunnen spelen.

Schematisch geeft dit het volgende beeld:

Samenvattend: De (maatschappelijke/vennootschapsrechtelijke) positie van de goedkeurende derde en, meer in het bijzonder, diens verhouding tot de partij ten behoeve van wie het goedkeuringsvoorbehoud is gemaakt en het eventueel door de goedkeurende derde te dienen publieke belang,10 bepaalt mede de verwachtingen van de onderhandelingspartner voor wat betreft de legitimiteit van de argumentatie op grond waarvan goedkeuring al dan niet wordt onthouden en is daarmee m.i. één van de elementen die van belang is voor de invulling van de norm van redelijkheid en billijkheid waaraan de betreffende argumentatie getoetst dient te worden. Een ander belangrijk element in dat kader is natuurlijk de handelwijze van de derde zelf. Deze handelwijze kan ertoe leiden dat goedkeuring niet op grond van een bepaalde argumentatie meer zal mogen worden onthouden hoewel die argumentatie op zichzelf anders gelegitimeerd zou zijn geweest. Ik realiseer mij, dat hiermee in zekere mate afbreuk wordt gedaan aan het primaat van de partijautonomie, maar geef te bedenken, dat partijen het in hun macht hebben om, via een strakke redactie van de reikwijdte van een bedongen goedkeuringsvoorbehoud, zelf meer duidelijkheid te scheppen omtrent het antwoord op de vraag welke argumenten nog toelaatbaar zijn om, op basis daarvan, in voorkomend geval goedkeuring te onthouden. Het enige dat partijen niet weg kunnen contracteren, is de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, nu deze algemeen als van ordre publique wordt beschouwd. Deze beperking (of, zo men wil: onzekerheid) blijft dan natuurlijk bestaan, maar dat lijkt mij een logische consequentie van ons verbintenissenrecht.