7.3.2 Contractuele aansprakelijkheid

Indien de hulpverlener niet werkzaam is bij een (door de) NHS (gefinancierde) instelling, is er sprake van een privé-behandeling en bestaat er een contractuele relatie tussen de hulpverlener en de patiënt. Bij de aanwezigheid van een contractuele relatie is de hulpverlener aansprakelijk indien hij de verbintenissen die voor hem voortvloeien uit de overeenkomst niet is nagekomen. De voornaamste verbintenis die voor de hulpverlener uit een dergelijke overeenkomst zal voortvloeien, is het in acht nemen van een duty of care.1 Deze komt inhoudelijk overeen met de duty die geldt in de hiervoor beschreven buitencontractuele verhouding.2

In theorie kunnen er uit de contractuele relatie tussen de hulpverlener en de patiënt meer verbintenissen voortvloeien dan enkel het in acht nemen van een duty of care. Immers, welke verbintenissen uit een overeenkomst voortvloeien, hangt af van de vraag waartoe de schuldenaar zich heeft verbonden bij het aangaan van de overeenkomst.3 Zo kan de hulpverlener een garantie hebben gegeven. Hoewel het geven van een contractuele garantie door de hulpverlener mogelijk is, zal hiervan in de medische sfeer niet snel sprake zijn. Slechts wanneer hij expliciet en in ondubbelzinnige bewoordingen het resultaat van een behandeling toezegt, zoals: ‘ik garandeer dat u genezen zult worden’, zou van een garantie gesproken kunnen worden.4 De standaard uitspraak over contractuele garanties van een hulpverlener is Thake v. Maurice, een zaak waarin de vraag of de hulpverlener bij de uitvoering van een vasectomie de onvruchtbaarheid van de patiënt had gegarandeerd ontkennend werd beantwoord.5 Volgens de rechter zou dit niet aansluiten bij de ‘universal warranty of reasonable care and skill, which tends to affirm the inexactness of the science which is professed’. Een hulpverlener zal objectief gezien dan ook niet het succes van een operatie of behandeling kunnen toezeggen, tenzij ‘he says as much in clear and unequivocal terms’. Er dient derhalve sprake te zijn van een expliciete toezegging. De uitspraak noemt als voorbeeld de amputatie van een been. Als toegezegd is dat de hulpverlener het rechterbeen zal amputeren, dan mag de patiënt ervan uit gaan dat niet haar linker- maar haar rechterbeen geamputeerd wordt. Vergelijk in dit kader de in paragraaf 7.2 besproken Schotse zaak Dow v. Tayside University Hospital NHS Trust waarin werd geoordeeld dat de hulpverlener met het gebruik van het woord termination bij de beëindiging van een zwangerschap niet het succes van de operatie had gegarandeerd.6 Hiervan zou slechts sprake zijn indien de hulpverlener expliciet het succes van de operatie zou hebben gegarandeerd.7

Dat de uitdrukkelijke toezegging – ter vergelijking – in Canada iets milder lijkt te worden geïnterpreteerd blijkt uit de zaak LaFleur v. Cornelis.8 In deze zaak ging het om een neusoperatie door een plastische chirurg, waarbij de chirurg de patiënt had verteld wat er aan haar neus veranderd moest worden, een diagram had getekend van hoe dit eruit zou komen te zien en daarbij had opgemerkt: ‘no problem. You will be very happy’.9 Daarnaast had hij haar niet gewezen op de 10% kans op littekenvorming. Toen dit risico zich verwezenlijkte en de patiënt de hulpverlener aansprakelijk stelde, oordeelde de rechter dat de hulpverlener in dit geval een garantie had gegeven. Hij maakte hierbij in zijn uitspraak het onderscheid tussen een reguliere hulpverlener en een plastisch chirurg.10 Mulheron merkt hierbij ten aanzien van het Engelse recht op dat bij plastische chirurgie de onzekerheden die gepaard gaan met een behandeling niet geringer zijn dan bij een andersoortige behandeling.11 Afgezien van de gevallen waarin de plastisch chirurg toezegt de patiënt ‘stunningly beautiful’, ‘handsome beyond words’, of ‘drop-dead gorgeous’ te maken, wordt ook bij plastische chirurgie aangenomen dat de hulpverlener zich slechts verbindt tot het uitoefenen van reasonable care and skill, aldus Mulheron.12

Naast expliciete garanties, is er in het contractenrecht de mogelijkheid tot het aannemen van impliciete garanties. Ook hiervan zal in de contractuele relatie tussen de patiënt en de hulpverlener niet snel sprake zijn:13

Dit blijkt ook uit Eyre v. Measday,14 waarin de Court of Appeal oordeelde dat de opmerking van de hulpverlener dat de sterilisatie onomkeerbaar was, geen garantie impliceerde. Volgens de rechter zou geen enkele ‘intelligent lay bystander’ hieruit afleiden dat de hulpverlener de onvruchtbaarheid van de patiënt garandeerde.15

In paragraaf 7.4.2 zal aan de orde komen dat de overeenkomst tussen de hulpverlener en de patiënt onder omstandigheden impliciete garanties kan bevatten. Indien de hulpverlener zaken zoals een prothese, een vaccin of een medicijn levert aan de patiënt, dan wordt de ‘satisfactory qualitity’ van die zaken geïmpliceerd op grond van de Consumer Rights Act 2015.