10.1.2 De herwaardering van het verband tussen recht en remedie

De oplossing voor deze verschillende vormen van rechtsonzekerheid is in dit onderzoek gezocht in het uitdrukkelijker leggen van een verband tussen de materieelrechtelijke aanspraak en de remedie. Hoewel het niet nodig is een volledige overeenstemming tussen recht en remedie te bewerkstelligen, zoals in het vroege actiënstelsel en de vroege common lawhet geval lijkt te zijn geweest,1 kan het wel degelijk nuttig zijn de normschending nadrukkelijker als reden voor toewijzing van de remedie te zien en niet slechts als voorwaarde. Hoewel er vaak anders over het verband tussen recht en remedie wordt gedacht, lijkt deze benadering juist goed te passen bij de aard van dat verband.

Wie het aansprakelijkheidsrecht als zuiver correctief van aard ziet, zal concluderen dat iedere remedie ertoe strekt schade te voorkomen of weg te nemen.2 Wie het aansprakelijkheidsrecht als instrument ter verwezenlijking van (externe) beleidsdoelen ziet, zal concluderen dat de remedie er vooral toe dient om gedrag te beïnvloeden bij wijze van dreiging en repressie.3 Beide benaderingen leiden tot een moeilijk inpasbare definitie van remedies. In de eerste opvatting zouden de remedies vooral schadevoorkoming en -compensatie nastreven. Daarmee gaat ze er ten eerste aan voorbij dat er veel privaatrechtelijke normen zijn die andere doelen dan schadevoorkoming en -compensatie nastreven. Sommige normen beschermen immateriële belangen, waarvan de aantasting moeilijk als schade is te omschrijven.4 Andere normen hebben een meer allocatieve functie en gaan meer over wie bepaalde voordelen mag behalen dan over wie elkaar schade mag toebrengen.5 Ten tweede gaat ze eraan voorbij dat het remediearsenaal meer kan doen dan schadevergoeding en -voorkoming alleen. De manier waarop invulling wordt gegeven aan artikel 6:104 BW biedt duidelijk ruimte om voorbij de vergoeding van schade alleen te gaan6 en de schadevergoeding in natura zou oplossingen kunnen bieden waar de schadevergoeding in geld is uitgesloten.7

De tweede opvatting heeft die problemen veel minder, omdat uitgangspunt van die benadering juist is dat verschillende normen verschillende doelen nastreven. De remedie is daarmee simpelweg een instrument dat gebruikt kan worden om die doelen te verwezenlijken. Positiefrechtelijk probleem van die benadering is dat voor effectieve handhaving meer remedies nodig zijn dan nu beschikbaar zijn.8 Dat is een nadeel, maar op zichzelf niet onoverkomelijk: de in dit proefschrift verdedigde benadering leidt ook tot aanbevelingen voor wetgever en rechter. Fundamenteler probleem is dat in deze benadering het geschil tussen partijen het onderspit delft ten faveure van de verwezenlijking van beleidsdoelen. Resultaat zou namelijk zijn dat, omdat naleving van de norm in het algemeen wenselijk wordt geacht, zwaardere ‘sancties’ worden opgelegd aan de gedaagde in – en dit is het cruciale punt – de beslechting van het geschil tussen partijen. De gedaagde wordt zo tot méér verplicht dan op basis van het materiële recht kon worden verwacht en de eiser krijgt méér dan waar het materiële recht hem aanspraak op gaf.9 Dat werkt een gebrek aan ‘materiële rechtszekerheid’ in de hand.10

Meer heil kan worden verwacht van een benadering waarin steeds de vraag gesteld wordt of de remedie bijdraagt aan de verwezenlijking van de belofte van de norm.11 Omdat de normschending de reden voor toewijzing van de remedie is, ligt het voor de hand dat de benodigde normatieve informatie voor de selectie en vormgeving van de remedie dan ook zoveel mogelijk te zoeken in die norm. Het zou immers een vreemde gedachte zijn dat de normatieve redenen die ten grondslag liggen aan de norm hun werking zouden verliezen nadat deze is geschonden of dreigt te worden geschonden.12 Door steeds te vragen waar de norm de gerechtigde precies aanspraak op gaf en waartoe de verplichte nu precies verplicht was, kan het delictuele remedierecht op een meer rechtszekere wijze worden ingericht.13 Dat uit zich in zowel de vormgeving als de selectie van de individuele remedies. Door steeds te kijken naar wat de materieelrechtelijke norm over de verhouding tussen partijen zegt, kan meer zekerheid worden verkregen ten aanzien van welke remedie in een bepaald geval beschikbaar is (§ 10.2) en hoe die moet worden vormgegeven (§ 10.3).