6.9 De bestuursrechter als countervailing power bij bestuursregelgeving?

Hoewel bestuursregelgeving een steeds belangrijker bestuurlijk instrument is geworden, is rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving bij de bestuursrechter consequent uitgesloten gebleven.1 Bij bestuursregelgeving wordt door bestuursorganen - behoudens de mogelijkheid van een (inmiddels aangescherpte) exceptieve toetsing, waarover verderop meer - dus deels ‘onder de radar van de bestuursrechter gevlogen’.2 Dat heeft gevolgen voor de machtsbalans tussen het openbaar bestuur en de bestuursrechter in de trias politica.

Alvorens daarop in te gaan, is het van belang te constateren dat door de Awb-wetgever in dit verband nooit een noemenswaardige analyse heeft plaatsgevonden van het gegeven dat bij de burgerlijke rechter wél een directe rechtsingang tegen bestuursregelgeving openstaat. Deze procedure ‘via de achterdeur’ was en is echter ingewikkelder en kostbaarder dan de procedure bij de bestuursrechter. Zo is het burgerlijk procesrecht qua opzet ingewikkelder, wordt verplichte procesvertegenwoordiging voorgeschreven,3 gelden hogere griffierechten,4 en wordt de verliezende partij in beginsel veroordeeld tot het betalen van de proceskosten.5 Waarschijnlijk ligt hier de verklaring voor het feit dat deze procedures in de praktijk weinig voorkomen.6 Het kan ook verklaren waarom de wetgever voor deze procedure nooit zo huiverig is. Dieperliggende verklaringen voor het reflexmatig vasthouden aan de uitsluiting van rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving bij de bestuursrechter worden in de bestuursrechtelijke literatuur onder meer gezocht in de Nederlandse traditie van de coalitiedemocratie. Wetgevingsproducten - en dus ook bijvoorbeeld algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen - zijn namelijk vaak het resultaat van een uitruil van politieke standpunten. Het is niet aan de rechter om een streep te zetten door moeizaam bereikte politieke compromissen.7 Deze verklaring gaat echter alleen op voor bestuursregelgeving waaraan daadwerkelijk politiek debat voorafgaat. Vaak is dat niet zo, omdat bestuursregelgeving in veel gevallen slechts een technische uitwerking is van wetten in formele zin.

Wat betreft de countervailing power van de bestuursrechter in relatie tot bestuursregelgeving is van belang dat in de bestuursrechtspraak tot voor kort weinig fundamentele gedachtevorming plaatsvond over de toetsing van de zorgvuldigheid, transparantie en kwaliteitsborging van (de totstandkoming van) algemeen verbindende voorschriften. Dit is lang een ondergeschoven kindje geweest. De voornaamste oorzaak is dat deze voorschriften - behoudens exceptieve toetsing -8 in de bestuursrechtelijke beroepsprocedure altijd ‘buiten schot’ zijn gebleven. Daardoor heeft de ontwikkeling van rechterlijke toetsingsmaatstaven en -beleid op dit gebied maar beperkt gestalte gekregen. Lang werd voor de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aangesloten bij de willekeurtoets uit het Landbouwvliegersarrest uit 1986.9 Uitgangspunt daarbij was dat deze slechts indirect, dat wil zeggen over de boeg van het willekeurverbod, werden getoetst aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur.10

Onder invloed van de conclusie van advocaat-generaal Widdershoven van 22 december 2017 doen zich op dit gebied ontwikkelingen voor.11 Hieraan werd al eerder in dit boek gerefereerd. In zijn conclusie wordt voorgesteld de thans gehanteerde willekeurtoets voor algemeen verbindende voorschriften aan te scherpen. De rechterlijke toetsing zou formele- en materiële rechtsbeginselen moeten betreffen. Daarbij wordt in het bijzonder gewezen op het formele zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Zeker wanneer een algemeen verbindend voorschrift fundamentele mensenrechten raakt en diep ingrijpt in het leven van burgers, zou een intensievere rechterlijke toetsing moeten plaatsvinden. Opvallend is dat in de conclusie - net als bij de verscherpte toetsing van discretionaire bevoegdheden - uitdrukkelijk aandacht wordt besteed aan de bescherming van mensenrechten. Dat past in de centralere positie van de eiser in de procedure. De conclusie van advocaat-generaal Widdershoven is op hoofdlijnen12 door de Centrale Raad13 en de Afdeling14 gevolgd. Daarmee is door deze rechtscolleges een strengere koers uitgezet wat betreft de toetsing van algemeen verbindende voorschriften (niet afkomstig van de formele wetgever) ten opzichte van het Landbouwvliegersarrest van de Hoge Raad uit 1986. Wat betreft beleidsregels bepaalde de Afdeling al eerder dat niet zomaar mag worden volstaan met een verwijzing naar het verdisconteren van bijzondere omstandigheden in de beleidsregel.15

Voermans merkt op dat de Awb-wetgever bij het bepalen van de bevoegdheid van de bestuursrechter - die volgens traditie werd geconceptualiseerd rond beschikkingen - onvoldoende oog had voor bestuursregelgeving. Hij spreekt van een blinde hoek van de Awb-wetgever.16 Deze blinde hoek kan worden verklaard uit het feit dat de Awb-wetgever (net als bij de Wet Arob, waarop de Awb voor een belangrijk deel is gestoeld) ervan uitging dat recht, beleid en de afweging van belangen in verreweg de meeste gevallen in één punt - een beschikking - samenkomen. Ook in de bestuursrechtelijke literatuur ging men daar veelal vanuit.17 De beschikking was in die optiek steeds de laatste schakel in de gelede normstelling. Dáárop was de toetsing van de bestuursrechter en het leveren van rechtsstatelijk tegenwicht van de bestuursrechter aan bestuursorganen gericht. De huidige Awb ademt het klassieke standpunt dat bestuursorganen besturen via beschikkingen nog steeds uit. Zo gaat de Awb nog altijd uit van het aanvragen van een beschikking, en is de grondstructuur van de beroepsprocedure de vernietiging van een beschikking.18 Het algemene Awbbesluitvormings- en bestuursprocesrecht zijn (in de oorsprong) niet toegesneden op de nieuwe, moderne wijze van besturen, waar niet de beschikking maar de algemene regel centraal staat. De Awb hobbelt in die zin achter de veranderende manier van besturen aan.19

Het is onomstreden dat in de procedure bij de bestuursrechter de ‘kernbeslissingen’ van bestuursorganen, waarin de belangrijkste bestuurlijke belangenafwegingen en sturing van de maatschappij plaatsvindt, bij voorkeur rechtstreeks ter discussie gesteld moeten kunnen worden. Door die ‘kernbeslissingen’ worden (groepen) burgers immers direct in hun rechten en belangen geraakt. De scheefgroei die zich rondom de bevoegdheid van de bestuursrechter op het gebied van bestuursregelgeving openbaart, is de belangrijkste verklaring voor de vele pleidooien voor het schrappen van het verbod om bestuursregelgeving rechtstreeks aan de bestuursrechter voor te leggen. In de bestuursrechtelijke literatuur bestaat inmiddels een breed draagvlak voor het openstellen van rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving bij de bestuursrechter, zij het dat de voorstellen rondom de concrete uitwerking daarvan verschillen.20 De ontwikkeling in de jurisprudentie dat algemeen verbindende voorschriften scherper worden getoetst dan voorheen, onderschrijft in ieder geval de richting van deze betogen.

Vanwege het parcours dat het ‘uitstelwetje’21 heeft afgelegd, is het de vraag of de wetgever in de nabije toekomst op andere gedachten kan worden gebracht. Waarschijnlijk zal bij de bestuursrechter ten aanzien van beroep tegen bestuursregelgeving voorlopig ‘de deur dicht blijven’. In het verlengde daarvan wordt de ontwikkeling van het recours objectif op het gebied van bestuursregelgeving bemoeilijkt, zij het dat in veel gevallen via exceptieve toetsing van bestuursregelgeving enige controle mogelijk blijft. Maar voor exceptieve toetsing is wel altijd een uitvoeringsbesluit op basis van bestuursregelgeving of een handhavingsbesluit nodig. Wanneer dergelijke besluiten ontbreken, dan loopt de eiser in de bestuursrechtelijke beroepsprocedure aan tegen de uitsluiting van rechtstreeks beroep tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels. Hij zal dan een appellabel besluit op basis van de algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels moeten uitlokken, maar als dat onredelijk bezwarend is, dan kan hij een vordering indienen bij de burgerlijke rechter.22 Het handhaven van het verbod om tegen bestuursregelgeving rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter in te stellen, bevordert de verdere ontwikkeling van besluitvormingsregels voor bestuursregelgeving in ieder geval niet.23

Over de gehele linie kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de countervailing power van de bestuursrechter bij bestuursregelgeving beperkt is. In de bestuursrechtelijke literatuur wordt wel gesignaleerd dat het openbaar bestuur door deze ontwikkeling zó machtig is geworden, dat het evenwicht in de trias politica in het geding is.24 Ook met de recente verscherpte toetsing van algemeen verbindende voorschriften blijven daarvoor argumenten bestaan. Tegen de achtergrond dat het draagvlak voor bestuursregelgeving bij doorsnee burgers laag is,25 en de procedure bij de burgerlijke rechter wordt gekenmerkt door hoge kosten en ingewikkeldheid, is het de vraag hoe doordacht de opstelling van de wetgever is om vast te houden aan de uitsluiting van rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving bij de bestuursrechter. Het zou - naast de angst voor een toename van het aantal beroepsprocedures - deels verklaard kunnen worden door het traditioneel grote vertrouwen in het openbaar bestuur, hoewel dat een tamelijk goedgelovige opvatting zou zijn (zeker na de kinderopvangtoeslagaffaire).