10.3.6.1 Wettelijke omschrijving

In art. 5b lid 2 Uitv.besl. WBR wordt voor de definitie van het ‘concern’ een topvennootschap als uitgangspunt genomen, waarvan het ‘belang’ niet geheel of nagenoeg geheel, ofwel voor ten minste 90%, in handen is van een andere vennootschap. Aan het 90%-criterium is bijvoorbeeld voldaan indien een natuurlijk persoon alle aandelen in een holdingvennootschap bezit. Er kan echter ook sprake zijn van een topvennootschap, indien de aandelen daarin voor minder dan 90% in handen zijn van een andere vennootschap. Samen met de dochtervennootschappen waarin de topvennootschap middellijk of onmiddellijk ten minste 90% van alle aandelen bezit, vormt zij het ‘concern’. Voor de toepassing van de vrijstelling geldt op basis van art. 5b lid 3 WBR een driejaarstermijn ten aanzien van het concernvereiste.

Tot en met 2007 was het 90%-criterium gekoppeld aan het bezit van aandelen, maar sinds 1 januari 2008 wordt gekeken naar het ‘belang’. Volgens de toelichting bij de wijziging gaat het hierbij eveneens om het daadwerkelijke belang.1 Na inwerkingtreding van het wetsvoorstel ‘Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht’ (31 058) lijkt het daarom niet mogelijk om door middel van de uitgifte van stemrechtloze aandelen en winstrechtloze aandelen een ‘concern’ te structureren zonder dat hier ook in economisch opzicht sprake van is. Overigens is in de tweede volzin van art. 5b lid 2 Uitv.besl. WBR bepaald dat het 90%-belang dient te worden vertegenwoordigd door het onmiddellijk of middellijk bezit van ‘aandelen’. Hieruit concludeer ik dat per saldo toch alleen een aandelenbezit relevant is. Dit vind ik vreemd in het licht van de uitleg die ten aanzien van art. 4 WBR aan het begrip ‘belang’ is gegeven; in paragraaf 10.3.6.3 ga ik hier nader op in.

In Hof Amsterdam 28 juni 2007, nr. P06/00124, www.rechtspraak.nl, was sprake van een interne reorganisatie binnen een concern met twee holdingmaatschappijen. Het hof oordeelde dat niet was voldaan aan de voorwaarden van art. 15 lid 1 onderdeel h WBR jo. art. 5b lid 2 Uitv.besl. WBR, omdat er niet één, maar twee topvennootschappen waren. De vrijstelling was daarom niet van toepassing. Deze uitkomst acht ik onbevredigend, omdat er geen goede redenen lijken te bestaan om de vrijstelling in een dergelijk geval niet toe te passen.

In dit verband zie ik overigens een analogie met het jaarrekeningenrecht: Bart-man en Dorresteijn (2006) wijzen erop dat een rechtspersoon die tot een dergelijk ‘horizontaal of nevengeschikt concern’ behoort, op basis van art. 2:403 lid 2 BW geen jaarrekening overeenkomstig Titel 9 Boek 2 BW hoeft op te stellen indien beide houdstervennootschappen zich hoofdelijk aansprakelijk stellen. Voorts is in art. 2:407 lid 3 BW ten aanzien van nevengeschikte moedermaatschappijen een uitzondering voor de consolidatie opgenomen. Op basis van de facilitaire functie van het concernbegrip in art. 15 lid 1 onderdeel h WBR jo. art. 5b lid 2 Uitv.besl. WBR is het volgens mij mogelijk om dit begrip zodanig uit te breiden dat hieronder ook nevengeschikte moedermaatschappijen worden begrepen. Er zou bijvoorbeeld kunnen worden bepaald dat vennootschappen waarin de topvennootschap op basis van een regeling tot samenwerking met een andere vennootschap een belang van 90% of meer heeft, ook tot het concern behoren.

Ten aanzien van de 90%-eis is de rol van certificaten van aandelen niet duidelijk. Verstraaten (1999) merkt op dat certificaten op basis van de letterlijke tekst van art. 5b lid 2 Uitv.besl. WBR niet als aandelen worden beschouwd. Dit is bevestigd in Rechtbank Haarlem 3 juli 2007, nr. 06/4447, V-N 2007/54.2.4. In deze casus werden de aandelen van een BV die met toepassing van de internereorganisatievrijstelling onroerende zaken had verkregen, binnen de driejaarstermijn gecertificeerd. Volgens de rechtbank was de BV hierdoor niet langer onderdeel van het ‘concern’, en was er alsnog overdrachtsbelasting verschuldigd. De aandelen werden nadien gehouden door een stichting administratiekantoor, maar deze rechtsvorm werd niet vermeld in art. 5b Uitv.besl. WBR, en kwam daarom niet in aanmerking voor de faciliteit. Ook het beroep van de belanghebbende op het goedkeurende beleid in de resolutie van 27 december 1988 mocht niet baten.2 Op basis van dit beleid blijft heffing van overdrachtsbelasting op basis van art. 4 WBR achterwege, indien de uitgereikte certificaten kunnen worden vereenzelvigd met de aandelen en toekomen aan de inbrenger. De rechtbank besliste echter dat dit goedkeurende beleid in casu niet van toepassing was, omdat het belastbaar feit niet de certificering was, maar de oorspronkelijke verkrijging van de onroerende zaak door de BV.

Overigens geldt de internereorganisatievrijstelling vanaf 1 januari 2008 ook voor stichtingen die fungeren als top van het concern, zo blijkt uit het gewijzigde art. 5b lid 5 Uitv.besl. WBR. In situaties waarin de aandelen van een dochtervennootschap binnen de termijn van het vervreemdingsverbod worden gecertificeerd, biedt dit echter geen oplossing.

Een andere vraag betreft de relevantie van het onderscheid tussen juridische en economische eigendom van aandelen voor de toepassing van art. 15 lid 1 onderdeel h WBR. In Hof Arnhem 31 mei 2007, nr. 04/01406, V-N 2007/46.24, waren de aandelen in een vennootschap enkele maanden voorafgaand aan de interne reorganisatie verkocht, waarbij tussen partijen was overeengekomen dat zij reeds vanaf het begin van het jaar voor rekening en risico kwamen van de koper. Het hof volgde het standpunt van de belanghebbende, die stelde dat de overgang van de economische eigendom van de aandelen ten tijde van de interne reorganisatie nog niet had plaatsgevonden. Hierdoor kwam het hof uiteindelijk niet toe aan de beantwoording van de vraag of een lichaam voor de aanwezigheid van een ‘concern’ zowel de juridische als de economische eigendom moet bezitten. Uit de rechtsvraag van de casus kan echter worden opgemaakt dat het bezit van economische eigendom is vereist voor de aanwezigheid van een ‘concern’.