4.7 Conclusie

De oorsprong van het bestuursverbod zoals dat voorkomt in art. 20 lid 2 en 21 WvK is te vinden in de handelssteden van het laatmiddeleeuwse Italië. Destijds ontstond aldaar de behoefte aan de mogelijkheid voor gefortuneerde lieden om als vennoot een risicodragend financieel belang te nemen in een als zodanig naar buiten optredende handelsonderneming, zonder dat zij zouden worden geconfronteerd met de normaliter aan de positie van vennoot inherente onbeperkte en hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van een dergelijke onderneming. Deze mogelijkheid kon niet zonder meer worden gecreëerd: er was zonder nadere onderbouwing geen rechtvaardiging voor een onderscheid tussen beperkt en onbeperkt aansprakelijke vennoten. De rechtvaardiging voor een beperking van de aansprakelijkheid, en wel tot het bedrag waarmee de betrokken vennoot in de onderneming participeerde, werd daarin gevonden dat het hem werd verboden zich in te laten met het bestuur van de onderneming. Dat sloot ook aan bij de gedachte dat niemand aansprakelijk kon worden gehouden voor daden van een ander, zolang althans deze ander niet als zijn vertegenwoordiger optrad. Zowel de wetgeving van een aantal van deze Noord- Italiaanse stadsstaten als de rechtspraak begonnen de regel te aanvaarden dat een niet-besturende vennoot niet onbeperkt aansprakelijk was, en als spiegelbeeld dat voor een dergelijke beperking van de aansprakelijkheid het zich onthouden van bestuursbemoeienis een condicio sine qua non was.

In de loop van de 17e eeuw begon deze regel in de Noord-Italiaanse handelssteden enige erosie te vertonen: de kapitaalverschaffende vennoot werd het allengs toegestaan zich in te laten met het bestuur van de vennootschap en de door haar gedreven onderneming zonder dat hij het risico liep zijn beperkte aansprakelijkheid te verliezen. In de Franse Ordonnance de Commerce uit 1673, die geënt is op het toen geldende, en daarmee van deze Noord-Italiaanse steden afkomstige, handelsrecht, kwam het bestuursverbod ook niet meer voor. De reden daarvoor is niet duidelijk; de wens om vooraanstaande lieden de mogelijkheid te bieden financieel in handelsondernemingen te participeren zonder dat zij genoopt zouden zijn de handelende vennoot een carte blanche te geven, wat het gevolg zou zijn of zou kunnen zijn van het opnemen van een bestuursverbod, lijkt de meest aannemelijke verklaring. Van de vrijheid om zich in het bestuur te mengen werd in de praktijk door commanditaire vennoten ook veelvuldig gebruik gemaakt.

Tegen het einde van de 18e eeuw, niet toevallig na het uitbreken van de Franse revolutie1 waarbij de Franse adel zijn privileges werden ontnomen2 en daarmee openlijke betrokkenheid bij handelsactiviteiten voor edellieden op bredere schaal werd geaccepteerd dan voorheen, begon deze vrijheid misbruikt te worden. Vooraanstaande personen die als commanditair vennoot in een société en commandite deelnamen traden namens de vennootschap op zonder derden uitdrukkelijk op hun vennootschappelijke status te wijzen. Zij creëerden of althans duldden daarmee bij potentiële handelspartners van de vennootschap de misvatting dat zij de gecommanditeerde vennoten waren en dus met hun gehele, door derden als zeer omvangrijk ingeschatte, vermogen instonden voor de schulden van de vennootschap. Bij niet-nakoming zijdens de vennootschap verscholen zij zich vervolgens achter de beperking van hun aansprakelijkheid die verbonden was aan hun vennootschappelijke status van commanditair vennoot. Relevant daarbij was dat een société en commandite niet in enig openbaar register behoefde te worden ingeschreven, zodat het derden niet, althans niet uit openbare registers, kenbaar kon zijn wie de gecommanditeerde en wie de commanditaire vennoten waren. Ook kwam het voor dat commanditaire vennoten een onvermogende en serviele stroman als gecommanditeerde vennoot inschakelden en deze vervolgens instrueerden namens de vennootschap onverantwoord risicovolle transacties aan te gaan. Ook in deze situatie poogden de commanditaire vennoten ingeval van niet-nakoming zijdens de vennootschap een volledige aansprakelijkheid te ontlopen door zich te beroepen op hun status als commanditair vennoot.

In het begin van de 19e eeuw begonnen de doctrine en de rechtspraak in Frankrijk zich hiertegen teweer te stellen. Dit geschiedde door de status van commanditair onder de vigeur van de Ordonnance de Commerce van 1673 zo uit te leggen, dat betrokkenheid bij het bestuur van de vennootschap niet met de positie van commanditair verenigbaar was: beide posities sloten elkaar wederzijds uit. De omstandigheid dat een commanditaire vennoot zich met het bestuur inliet werd als een contradictio in terminis aangemerkt. In de in 1808 in werking getreden Code de Commerce werd deze gedachte overgenomen en werd uitdrukkelijk bepaald dat het een commanditair verboden was zich te mengen in het bestuur van de vennootschap, bij gebreke waarvan hij zijn commanditaire status verbeurt en dus onbeperkt en hoofdelijk voor de schulden van de commanditaire vennootschap aansprakelijk wordt.

Toen rond dezelfde tijd het opstellen van de Nederlandse codificatie ter hand werd genomen bestond er aanvankelijk geen behoefte aan een dergelijk bestuursverbod: noch in de voorontwerpen van de staatscommissie van 1798 noch in het ontwerp voor een Burgerlijk Wetboek van Joannes van der Linden uit 1808, waarin toen ook het handelsrecht was geïncorporeerd, was een daartoe strekkende bepaling opgenomen. Opmerkelijk is dat het één jaar na het ontwerp-Van der Linden verschenen ontwerp voor een Wetboek van Koophandel van de commissie-Van Gennep wel een bestuursverbod bevatte, en de redactie hiervan letterlijk aan de dienovereenkomstige bepalingen uit de Code de Commerce was ontleend. Dit is des te opvallender omdat het misbruik dat de Franse wetgever met het bestuursverbod beoogde te pareren zich in Nederland niet had voorgedaan. Een toelichting op deze plotselinge ommezwaai werd niet gegeven. Mijn hypothese is dat onder druk of althans onder invloed van de Franse overheerser de commissie die dit ontwerp-Wetboek van Koophandel uit 1809 had voorbereid slechts in zoverre van de Code de Commerce wilde afwijken als Nederlandse belangen of behoeften daartoe noopten. In alle andere gevallen heeft zij ter vermijding van nodeloze controverse met de Franse machthebbers de bepalingen van de Code de Commerce overgenomen, ongeacht of daaraan in de Nederlandse verhoudingen behoefte bestond: niet de vraag of overneming van een bepaling uit de Code de Commerce voor Nederlandse situatie zinvol was lijkt haar te hebben geleid in haar overwegingen, maar de vraag of een dergelijke overneming voor de Nederlandse situatie schadelijk was.

In de loop van de parlementaire geschiedenis is de thans in art. 20 lid 2 en 21 WvK opgenomen regel slechts éénmaal inhoudelijk toegelicht, en wel in 1826 door het invloedrijke Tweede-Kamerlid Nicolaï. In diens uiteenzetting wordt uitsluitend gerefereerd aan het door deze bepaling te vermijden risico dat een bedrijvige commanditair de vennootschap roekeloos in al te gewaagde transacties zou kunnen storten; van het risico dat een derde door het bestuurlijke gedrag van de commanditair de indruk zou kunnen krijgen dat deze laatste de status van gecommanditeerde vennoot zou hebben gewaagt hij niet. Dit in Nederland veel gehanteerde argument voor het bestuursverbod heeft dus in de Nederlandse parlementaire geschiedenis geen rol gespeeld: haar prominentie kan dan ook slechts verklaard worden door een referte aan de Franse historie van het bestuursverbod.