2.4.4 De redelijke verwachtingen

34.Op grond van de richtlijngeschiedenis kan de oneerlijkheid van een beding ook aan de hand van de redelijke verwachtingentoets worden vastgesteld. Uit de Ontwerprichtlijn oneerlijke bedingen uit 1990 volgt dat het nadelige karakter van een beding kan zijn gelegen in het feit dat het de uitvoering van de overeenkomst aanzienlijk doet afwijken van wat de consument te dien aanzien gerechtvaardigd mag verwachten. In dit ontwerp werd een beding als oneerlijk aangemerkt niet slechts wanneer het de balans tussen de uit het contract voortvloeiende rechten en plichten van de partijen verstoort, maar ook wanneer `(...) it causes the performance of the contract to be significantly different from what the consumer could legitimately expect.1 De vraag of sprake is van een verstorend beding komt neer op de vraag of de consument bedacht moest zijn op het beding en op de gevolgen ervan voor de uitvoering van de overeenkomst. Een beding dat de redelijke verwachtingen van de consument-wederpartij schendt wordt daarom ook wel als verrassend aangemerkt.

Vraag is hoe de redelijke verwachtingentoets vanuit het Europees perspectief moet worden benaderd. De verwijzing naar de redelijke verwachtingen verdween in de definitieve versie van de richtlijn omdat de ministerraad van mening was dat zij niets toevoegde `since the circumstances it adressed would already be covered by the first criterion (de verstoring tussen rechten en plichten — CMDSP)'.2 Beide toetsingswijzen werden niet als zelfstandige gronden gezien maar als een tautologie. De schending van de legitieme verwachtingen van de consument staat volgens de Raad gelijk aan een aanzienlijke verstoring van het contractsevenwicht in diens nadeel.

De in par. 2.4.2 en 2.4.3 uiteengezette toetsingsmethoden geven naar ik meen invulling aan de redelijke verwachtingen. De redelijke verwachtingen worden bepaald door het geldende recht (waaronder ook de gewoonte ofwel de gebruikelijkheid van een beding) en de balans tussen de uit het contract voortvloeiende rechten en plichten. De lijst bevat voorbeelden van eenzijdige bedingen die de redelijke verwachtingen van de consument kunnen schenden: onder f, g, j, k en

m. De omstandigheden rond de totstandkoming van de overeenkomst zoals het verschaffen van informatie over de voorwaarden (art. 4 lid 1 richtlijn) zijn in potentie van groter belang bij deze toetsingsmethode dan bij de andere twee (de vergelijking met het wettelijk kader en het opmaken van een balans).