7.4.3 Argumentatie

Met een beroep op de standaardarresten Van Gend & Loos, Costa/ENEL en Francovich wordt er door het HvJ EG in Courage/Crehan aan herinnerd dat het EG-Verdrag een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen die in de rechtsordes van de lidstaten is opgenomen en waarmee de nationale rechter rekening dient te houden.1 Het HvJ EG overweegt ten overvloede dat rechtssubjecten van die rechtsorde niet alleen de lidstaten zijn, maar ook hun onderdanen. Niet alleen schept het gemeenschapsrecht verplichtingen ten laste van particulieren, ook schept het gemeenschapsrecht rechten die particulieren uit eigen hoofde kunnen doen gelden. Deze rechten ontstaan niet alleen (r.o. 19)

Hoe motiveert het HvJ EG de beslissing in Courage/Crehan? Het HvJ EG verwijst in de eerste plaats naar enkele erkende principes betreffende de status van artikel 81 EG in de Europese rechtsorde. Zo overweegt het HvJ EG, onder verwijzing naar het arrest Eco Swiss, dat artikel 81 EG een fundamentele bepaling vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Gemeenschap en in het bijzonder voor de werking van de interne markt.2 Het HvJ EG wijst aan de hand van het arrest Béguelin op het absolute karakter van de nietigheid van de overeenkomst die voorvloeit uit artikel 81 lid 2 EG.3 Dat de artikelen 81 EG lid 1 EG en 82 EG rechtstreekse gevolgen teweegbrengen in de betrekkingen tussen particulieren en voor de justitiabelen rechten doen ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven, wordt door het HvJ EG nog eens bevestigd met een verwijzing naar de arresten BRT / SABAM en Guérin automobiles/Commissie.4Uit deze overwegingen volgt volgens het HvJ EG dat elke particulier zich in rechte op schending van artikel 81 EG kan beroepen, ook wanneer hij partij is bij een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen in de zin van deze bepaling. Het HvJ EG overweegt verder (r.o. 25):

Vervolgens overweegt het HvJ EG dat (r.o. 26)

Het HvJ EG overweegt in de tweede plaats dat een dergelijk recht de communautaire mededingingsregels gemakkelijker toepasbaar maakt. Gevolg is dat verborgen overeenkomsten of praktijken die de mededinging kunnen beperken of vervalsen minder aantrekkelijk worden. In zoverre kunnen volgens het HvJ EG bij de nationale rechter ingediende schadevorderingen wezenlijk bijdragen tot de handhaving van een daadwerkelijke mededinging in de EG.7 In die omstandigheden kan volgens het HvJ EG 'niet a priori worden uitgesloten, dat een dergelijke vordering wordt ingediend door een partij bij een overeenkomst die in strijd met de mededingingsregels zou worden geacht'.8

Nu er echter geen communautaire regelgeving voor dergelijke vorderingen bestaat, is het volgens het HvJ EG in de derde plaats (r.o. 29)

Onder die randvoorwaarden (het gelijkwaardigheidsbeginsel en doeltreffendheidsbeginsel) kan de nationale rechter (en dat is in de vierde plaats) volgens het nationale recht een vordering van een van de partijen ontzeggen wegens ongerechtvaardigde verrijking.10 Onder dezelfde randvoorwaarden 'staat het gemeenschapsrecht er evenmin aan in de weg dat het nationale recht een partij ten aanzien waarvan is vastgesteld dat zij in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de verstoring van de mededinging, het recht ontzegt schadevergoeding te vorderen van haar contractpartij.' In de meeste rechtsstelsels van de lidstaten is dan ook het beginsel erkend dat een justitiabele niet mag profiteren van het eigen onrechtmatig handelen. Dit beginsel is door het HvJ EG zelf reeds toegepast in zijn rechtspraak.11

In het Nederlands recht kan dit beginsel impliciet in het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW worden gevonden.12 De partij die schadevergoeding vordert terwijl hij zelf ook onrechtmatig heeft gehandeld, kan de bescherming van artikel 6:162 BW verliezen. Een andere mogelijkheid is niet zozeer gelegen in het aantasten van de grondslag van de schadevordering (zoals het geval is bij het ontbreken van relativiteit), maar in de sfeer van eigen schuld. Bij de vaststelling van de schadeomvang kan op grond van artikel 6:101 BW rekening worden gehouden met de eigen schuld van de eiser. Welke variant de voorkeur heeft, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.13 Het HvJ EG overweegt dat tot de beoordelingsfactoren die door de nationale rechter in aanmerking kunnen worden genomen, de economische en de juridische context behoren waarin de partijen zich bevinden, alsmede de onderhandelingspositie en het respectieve gedrag van de contractpartijen.14

Het HvJ EG heeft reeds eerder bepaald dat het voor de toepassing van artikel 81 EG van weinig belang is of partijen, 'wat hun positie en hun economische functie betreft, á dan niet op voet van gelijkheid staan'.15 Daarentegen kan het voor de privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht van groot belang zijn of partijen á dan niet op voet van gelijkheid staan. De hoogte van een mogelijke schadevergoedingsverplichting kan variëren naar mate partijen 'wat hun positie en hun economische functie betreft, á dan niet op voet van gelijkheid staan'. Het HvJ EG oordeelt dan ook in Courage/Crehan dat de jurisprudentie, volgens welke het voor de toepassing van artikel 81 EG van weinig belang is of partijen al dan niet op voet van gelijkheid staan, alleen betrekking heeft op de voorwaarden voor de toepassing van artikel 81 EG en niet op de privaatrechtelijke gevolgen van schending van deze bepaling.16 Het HvJ EG maakt dan ook een onderscheid tussen de civielrechtelijke gevolgen van de schending van het mededingingsrecht en de voorwaarden voor de toepassing van artikel 81 EG. Zo is het voorstelbaar dat een zwakkere partij zich niet met succes kan verzetten tegen de mededingingsbeperkende overeenkomst en als gevolg daarvan de schade niet kan voorkomen of beperken. Te denken valt aan een verticale verhouding waarbij een leverancier mededingingsbeperkende gedragingen opdringt aan zwakkere afnemers.17 Tevens kan gedacht worden aan een horizontale verhouding waarbij een kleinere speler door zijn grotere concurrenten wordt gedwongen mee te werken aan een marktverdelingsregeling.18

Ingeval een mededingingsbeperkende afspraak is opgedrongen aan een veel zwakkere partij zou verdedigd kunnen worden dat — afhankelijk van de concrete omstandigheden — deze zwakkere partij geen toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd.19 Er dient wel sprake te zijn van bijzondere omstandigheden waarbij de zwakkere partij echt geen verwijt valt te maken en de gedraging ook niet krachtens de verkeersopvattingen toerekenbaar is. Het ontbreken van de mogelijkheid om de onrechtmatige gedraging ook aan de dader toe te rekenen is namelijk vrij uitzonderlijk (§ 7.6.4). Daar komt nog bij dat ingeval de zwakkere partij door zijn wederpartij of derden zou worden aangesproken tot betalen van schadevergoeding, in de praktijk de zwakkere partij als gedaagde zal moeten aantonen waarom toerekening in het specifieke geval ontbreekt.20

De nationale rechter zal naast de krachtsverhoudingen tussen de kartelpartijen (zoals een sterkere en zwakkere partij) ook rekening kunnen houden met het gedrag van de partij die schadevergoeding vordert. Zo ligt het minder voor de hand dat een partij die vrijwillig en met veel enthousiasme deelneemt aan mededingingsbeperkende gedragingen recht heeft op schadevergoeding.21 Volgens het HvJ EG dient dan ook mede te worden gekeken naar het respectieve gedrag van de contractpartijen.