Hof Den Haag, 27-11-2018, nr. 200.241.932/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.241.932/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 6656215 \ VZ VERZ 18-2448

inzake

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal beroep,

verweerder in het incidenteel beroep en voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. A. Bosveld te Rotterdam,

tegen

gevestigd te Rotterdam,

verweerster in het principaal beroep,

verzoekster in het incidenteel beroep en voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna te noemen: Progeco,

advocaat: mr. S.B. Piekaar-Bouthoorn te Rotterdam.

Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 2 juli 2018, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 4 april 2018. Progeco heeft een verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep en een voorwaardelijk tegenverzoek, ingediend dat op 17 augustus 2018 is ontvangen ter griffie van het hof. Het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep en voorwaardelijk tegenverzoek is op 4 september 2018 (per fax op 31 augustus 2018) ontvangen ter griffie van het hof. Op 11 september 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

Bij de oproeping zijn partijen geïnformeerd dat de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris zou plaatsvinden en zij zijn in de gelegenheid gesteld daartegen bezwaar te maken. Partijen hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald. Bij brief van 27 september 2018 is door Progeco gereageerd op het proces-verbaal. Daarop heeft [verzoeker] bij brief van 12 oktober 2018 gereageerd. Met de inhoud van deze reacties zal het hof rekening houden.

In het principaal en incidenteel hoger beroep

1. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten vastgesteld. Met grond 1 komt [verzoeker] op tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Ook Progeco komt met (haar enige) grond 1 in het incidenteel hoger beroep op tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Het hof zal daar bij de vaststelling van de feiten rekening mee houden, met dien verstande dat het bezwaar van [verzoeker] , dat de kantonrechter ten onrechte in de feitenvaststelling heeft vermeld dat zijn mobiele telefoon is aangetroffen op de vorkheftruck (de Empty Handler) waarmee de container werd verplaatst, wordt verworpen. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter dit wel degelijk uit het proces-verbaal van 13 oktober 2017, waarin wordt vermeld dat tijdens een verhoor aan [verzoeker] is voorgehouden dat zijn telefoon op de heftruck is aangetroffen, mocht afleiden. Dat uit andere processen-verbaal niet blijkt dat dit inderdaad het geval was doet hieraan niet af, noch hetgeen [verzoeker] overigens in zijn beroepschrift hierover opmerkt. Bovendien bevestigt het strafvonnis van de rechtbank dat de telefoon van [verzoeker] op de heftruck is aangetroffen, aangezien onder de beoordeling staat: “Voorts heeft de verdachte geen aannemelijke verklaring kunnen geven voor het aantreffen van zijn telefoon op de Empty Handler. Met die Empty Handler is de container kort voor de aanhoudingen over het terrein verplaatst.”

2. Met inachtneming van de feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit beroep worden uitgegaan van het navolgende.

Progeco heeft als activiteit dienstverlening ten behoeve van containervervoer. Zij houdt zich bezig met verkoop, verhuur, reparatie en opslag van containers. Progeco is gevestigd in de Rotterdamse haven.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 april 2013 bij Progeco in dienst getreden en was laatstelijk werkzaam in de functie van Operationeel Manager.

Het loon van [verzoeker] bedroeg laatstelijk € 4.089,14 bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten.

In een container die op 28 augustus 2017 aan Progeco werd aangeboden was eerder, tijdens het vervoer van de container, door de douane cocaïne ontdekt. De in de bodem verborgen cocaïne is vervangen door dummy-pakketten. De container is voorzien van afluisterapparatuur en werd door de politie in de gaten gehouden.

[verzoeker] heeft op 28 augustus 2017 tot 21.30 uur gewerkt. Rond 22.00 uur is hij die dag teruggekeerd op het terrein van Progeco. Hij is daar gebleven tot zijn aanhouding door de politie rond 00.00 uur. De aanhouding vond plaats na een zoektocht, waarbij ook een helikopter van de politie was betrokken. [verzoeker] werd in het struikgewas op het terrein aangehouden.

Ten aanzien van het bezoek van [verzoeker] aan Progeco die avond en de periode dat [verzoeker] op het terrein van Progeco is verbleven heeft de politie, zo blijkt uit de processen-verbaal, geconstateerd dat tegelijk met de auto van [verzoeker] nog een tweede auto het terrein is opgereden, die enige tijd voor de auto van [verzoeker] bij de poort van Progeco was gearriveerd. Tussen [verzoeker] en de bestuurder van de tweede auto vond kort daarvoor telefonisch contact plaats. Voorts werd geconstateerd dat de met dummy’s geladen container op 28 augustus 2018 om 22.21 uur werd verplaatst naar de reparatieloods van Progeco. In de loods zijn vervolgens de stemmen van twee mannen gehoord, die kennelijk bezig waren de containervloer open te lassen. Het lasapparaat is bij de container aangetroffen. Toen een auto van de bewakingsdienst het terrein is opgereden is de politie het terrein binnengevallen. De politie zag een persoon wegrennen. Na een zoektocht zijn twee mannen, waaronder [verzoeker] , aangehouden. [verzoeker] bevond zich ten tijde van zijn aanhouding in het struikgewas. Naast [verzoeker] is een Poolse man aangehouden in een afvalcontainer op het naastgelegen terrein. Kort na 00.00 uur is de echtgenote van [verzoeker] bij het terrein van Progeco verschenen met een bedrag van bijna € 5.000,00 in contanten in haar tas. Zij is eveneens aangehouden. In de woning van [verzoeker] is ruim € 100.000,00 in contanten aangetroffen en een bewijs van storting op een bank in Turkije ten bedrage van € 35.000,00 in augustus 2017.

Bij brief d.d. 5 september 2017 heeft Progeco het volgende aan [verzoeker] geschreven:

“(…) Hierbij delen wij u mede dat wij per 28 augustus 2017 de loonbetalingen stopzetten wegens het feit dat u in detentie zit. (…)”

De voorlopige hechtenis van [verzoeker] is met ingang van 15 januari 2018 beëindigd. Aan die beëindiging is als voorwaarde verbonden dat [verzoeker] tussen 22.00 uur en 8.00 uur thuis moet zijn en dat hij een enkelband draagt. Hij werd toen hij werd vrijgelaten nog altijd als verdachte van, kort gezegd, cocaïnesmokkel beschouwd.

[verzoeker] heeft op 15 januari 2018 contact opgenomen met Progeco en zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van werkzaamheden voor Progeco, waarop Progeco [verzoeker] heeft uitgenodigd voor een gesprek dat uiteindelijk op 18 januari 2018 heeft plaatsgevonden.

Progeco heeft op 15 januari 2018 stukken uit het dossier in de strafzaak tegen [verzoeker] opgevraagd bij het Openbaar Ministerie. Deze stukken heeft Progeco per mail van 24 januari 2018 van het Openbaar Ministerie ontvangen.

Tijdens het gesprek tussen partijen op 18 januari 2018 wilde Progeco informatie van [verzoeker] over de feiten die aanleiding waren voor de aanhouding van [verzoeker] . Niet alle vragen van Progeco zijn beantwoord. [verzoeker] en zijn gemachtigde hebben hierover tegen Progeco gezegd dat door het Openbaar Ministerie en de strafrechtadvocaat van [verzoeker] was afgeraden om details uit het strafdossier naar buiten brengen. De gemachtigde van [verzoeker] heeft voorgesteld om een afspraak te maken voor een gesprek waar de strafrechtadvocaat van [verzoeker] bij aanwezig zou zijn, om aan hem vragen voor te leggen over het strafproces.

Dit tweede gesprek heeft niet plaatsgevonden. In plaats daarvan zijn door de gemachtigde van Progeco bij e-mail van 25 januari 2018 vragen gesteld aan de gemachtigde van [verzoeker] . Die vragen zijn bij e-mail van 29 januari 2018 deels beantwoord. De betreffende e-mails zijn tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep door de gemachtigde van Progeco overgelegd. De gemachtigde van [verzoeker] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt.

Bij brief d.d. 30 januari 2018 is [verzoeker] door Progeco op staande voet ontslagen. In die ontslagbrief staat het volgende:

“(…) Samengevat geeft u aan dat u bent overtuigd van uw onschuld. Met cocaïnesmokkel heeft u niets te maken en u geeft aan dat u in de avond/nacht van 28 augustus 2017 bij toeval op het terrein van Progeco was, namelijk om uw sleutelbos op te halen. Een deel van onze bevindingen laat u onbesproken. Voorts geeft u aan over bepaalde bevindingen geen wetenschap te hebben, terwijl u hierover eerder tegen de politie iets anders heeft verklaard, namelijk dat u op vragen hierover geen antwoord wil geven/dat u een beroep doet op het zwijgrecht. Daarnaast verklaarde u eerder tegenover de politie dat alleen u de bestelbus op 28 augustus 2017 gebruikt heeft en dat het stil was op het depot toen u terugkwam van uw dienst. Uw reactie van gisteren wijkt hiervan af. Ook weigert u een voor ons cruciale vraag, namelijk wat u op het moment van uw aanhouding omstreeks 00.18 uur nog op het depot deed als u rond 21.30 uur klaar was met uw dienst en alleen terug kwam naar het depot om uw sleutels op te halen, te beantwoorden.

Onze bevindingen komen er op neer dat u in de avond/nacht van 28 augustus 2017, na werktijd, geruime tijd op het depot van Progeco Holland was en dat u met gebruikmaking van de middelen die onze arbeidsovereenkomst u biedt ten aanzien van genoemde container met nummer TLLU 104078-7 handelingen heeft verricht. In (onder andere) deze container is eerder cocaïne aangetroffen. Hiervoor heeft u ons een onvoldoende uitleg gegeven.

Het gaat hier om een onderzoek naar een voor Progeco Holland zeer ernstige zaak die onze business direct raakt. Het is dan ook in het belang van Progeco Holland om te weten wat zich heeft afgespeeld en of u daarin als werknemer een rol gespeeld heeft. U geeft een magere toelichting op wat er gebeurd is, laat delen van onze bevindingen onbesproken, en bepaalde uitlatingen verhouden zich niet met onze bevindingen. Gelet op onze bevinding dat u nog verdachte bent en de zaak nog inhoudelijk behandeld dient te worden, vertelt u ons zelfs niet de waarheid door (via uw advocaat) aan te geven dat de detentie beëindigd is omdat er onvoldoende bewijs is tegen u. Ook heeft u de opgelegde beperking eerst voor ons verzwegen en pas erkend nadat u daarmee geconfronteerd werd. Deze situatie en de omstandigheid dat u vanwege een onderzoek naar cocaïnesmokkel in detentie genomen bent en dat u sinds eind augustus 2017 als verdachte beschouwd wordt vanwege betrokkenheid bij cocaïnesmokkel is voor ons als werkgever in de Rotterdamse haven volstrekt onacceptabel. Wij werken dagelijks met containers en dienen de overtuiging te hebben dat u uw positie bij Progeco Holland correct inzet. Door het voorgaande ontbreekt dit; het vertrouwen in u als werknemer, die andere werknemers moet aansturen, is ernstig en onherstelbaar geschaad. Van ons als werkgever kan niet worden verwacht dat de arbeidsovereenkomst voortduurt.

Bovenstaande omstandigheden zijn van dusdanige omvang dat zij Progeco Holland ertoe nopen uw dienstverband onmiddellijk wegens dringende reden te beëindigen. Iedere genoemde omstandigheid levert ook zelfstandig een dringende reden op. Dit houdt in dat u vanaf vandaag, 30 januari 2018, niet meer werkzaam bent bij Progeco Holland. (…)”

Op 1 juni 2018 heeft drs. S. Indhirajanti-Tomasoa, internist bij Franciscus Gasthuis & Vlietland, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“(…) Op basis van de medische gegeven blijkt dat de heer [verzoeker] lijdt aan diabetes type 1. In theorie kan bij deze ziekte stress leiden tot shock c.q. bewustzijnsvernauwing en irrationeel gedrag, indien er op dat moment sprake is van een hypo- of hyperglycemie. (…)”

Op 26 juli 2018 is [verzoeker] in de strafzaak door de rechtbank Rotterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaar, kort samengevat vanwege het medeplegen van de invoer van twee partijen cocaïne van 310 en 385 kilogram en voorbereidingshandelingen daartoe (Rb. Rotterdam 26 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6456). De rechtbank Rotterdam heeft in het vonnis in overweging 7.2, feiten waarop de straf is gebaseerd, het volgende overwogen:

“De verdachte heeft zich samen met anderen in een relatief korte periode tweemaal schuldig gemaakt aan de invoer van respectievelijk ongeveer 310 en 385 kilo cocaïne in Nederland en heeft tevens voorbereidingshandelingen daartoe verricht. Hij heeft zijn positie binnen het bedrijf in de Rotterdamse haven waar hij werkzaam was schaamteloos misbruikt. De verdachte heeft (binnen Nederland) een bepalende rol gespeeld en heeft anderen ingeschakeld, zoals de medeverdachte. Door de invoer van een dergelijk grote hoeveelheden cocaïne heeft de verdachte zich begeven op het terrein van de internationale handel in verdovende middelen. Hij heeft aldus een bijdrage geleverd aan de instandhouding van het criminele drugscircuit. Door harddrugs wordt de volksgezondheid ernstig bedreigd. Feiten als deze brengen bovendien onrust voor de samenleving met zich en zijn maatschappelijk gezien onaanvaardbaar. Harddrugs leiden veelal, direct en indirect, tot vele andere vormen van criminaliteit, waaronder ernstige geweldscriminaliteit. De verdachte heeft hiervoor kennelijk geen oog gehad en was, naar mag worden aangenomen, slechts uit op eigen financieel gewin.”

[verzoeker] is in hoger beroep gegaan tegen het vonnis in de strafzaak. In het hoger beroep is nog geen uitspraak gedaan.

3. [verzoeker] heeft de kantonrechter primair verzocht – zakelijk weergegeven – het ontslag op staande voet te vernietigen, Progeco te veroordelen [verzoeker] toe te laten tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden en Progeco te veroordelen tot betaling van het salaris aan [verzoeker] vanaf 16 maart 2018 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht Progeco te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 12.728,00, alsmede een gefixeerde schadevergoeding van € 8.485,24 en betaling van € 3.921,29 bruto ter zake van loon over de periode 16 januari 2018 tot en met 30 januari 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging. Primair en subsidiair heeft [verzoeker] verzocht Progeco te veroordelen in de kosten van de procedure.

4. Progeco heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht de vorderingen van [verzoeker] af te wijzen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. Voor het geval het ontslag op staande voet geen stand houdt, heeft Progeco de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen), dan wel artikel 7:669 lid 3 sub h BW (restgrond), zonder daarbij de opzegtermijn in acht te nemen en zonder toekenning van een transitievergoeding, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

5. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en heeft de verzoeken en vorderingen van [verzoeker] afgewezen. [verzoeker] is veroordeeld in de kosten van de procedure. Nu de voorwaarde waaronder Progeco het ontbindingsverzoek heeft ingediend niet in vervulling is gegaan, is de kantonrechter aan de beoordeling van het ontbindingsverzoek niet toegekomen.

6. [verzoeker] is in hoger beroep gekomen. [verzoeker] verzoekt primair om Progeco te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 30 januari 2018 (met doorbetaling van loon en vergoedingen) en subsidiair – naar het hof begrijpt voor het geval de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld – om toekenning van een billijke vergoeding, transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding. Daarnaast verzoekt [verzoeker] , zowel primair als subsidiair, om Progeco te veroordelen tot betaling van het loon over de periode van 16 januari 2018 tot en met 30 januari 2018 ad € 3.981,29 bruto, vermeerderd met wettelijke verhoging.

7. Progeco heeft bij verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep en een voorwaardelijk tegenverzoek, gemotiveerd verweer gevoerd. Progeco verzoekt in het principaal hoger beroep de vorderingen van [verzoeker] af te wijzen. In het incidenteel hoger beroep verzoekt Progeco de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te oordelen dat in rechtsoverweging 2.10 van de beschikking van de kantonrechter in plaats van ‘voor’ dient te worden overwogen dat Progeco de stukken van het OM ‘na’ het gesprek op 18 januari 2018 heeft verkregen. Voorts heeft Progeco het hof voorwaardelijk verzocht de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] te ontbinden, zonder toekenning van een transitievergoeding. Progeco verzoekt [verzoeker] in het principaal hoger beroep, het incidenteel hoger beroep en in het voorwaardelijk ontbindingsverzoek te veroordelen in de kosten van de procedure.

8. [verzoeker] refereert zich in het incidenteel hoger beroep aan het oordeel van het hof en verzoekt het voorwaardelijk ontbindingsverzoek af te wijzen. Bij toewijzing van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek verzoekt [verzoeker] Progeco te veroordelen aan hem de transitievergoeding te voldoen. Voorts verzoekt [verzoeker] Progeco te veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep en het voorwaardelijk ontbindingsverzoek.

Mededeling en dringende reden

9. [verzoeker] heeft in het beroepschrift negen gronden aangevoerd tegen de beschikking van de kantonrechter. Met de gronden 2 tot en met 5, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, keert [verzoeker] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet die voldoende duidelijk uit de ontslagbrief volgt. [verzoeker] voert aan dat op basis van de ontslagbrief onvoldoende duidelijk is op welke grond(en) hij op staande voet is ontslagen en dat een dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt. Hij stelt met betrekking tot de dringende reden dat de kantonrechter ten onrechte in de beoordeling heeft betrokken dat Progeco op voorhand op grond van de processen-verbaal tot het oordeel is gekomen dat [verzoeker] bij cocaïnesmokkel betrokken is geweest en dat Progeco terecht tot dit oordeel heeft kunnen komen, zodat het op de weg van [verzoeker] had gelegen zijn onschuld te onderbouwen met controleerbare feiten en/of omstandigheden, althans door met een gemotiveerde betwisting de inhoud van de processen-verbaal en de bevindingen van Progeco te weerleggen.

10. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet stelt het hof het volgende voorop. Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, slechts bij uitzondering mag worden gegeven. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Verder geldt als uitgangspunt dat op Progeco als werkgever de stelplicht en bewijslast rust van het bestaan en de dringendheid van de ontslagreden.

11. [verzoeker] is aangehouden op het bedrijventerrein van Progeco op verdenking van betrokkenheid bij cocaïnehandel, die plaatsvond via de containers die waren opgeslagen bij Progeco. [verzoeker] heeft ruim vier maanden in voorlopige hechtenis gezeten en heeft zich nadat hij was ontslagen uit voorlopige hechtenis (met enkelband) weer gemeld bij Progeco. Progeco die (kennelijk) extra zorgvuldig heeft willen zijn, heeft – na bestudering van het strafdossier – [verzoeker] in de gelegenheid gesteld om (ondanks de aanwezigheid van het vrij overdadige bewijs in dat strafdossier voor de betrokkenheid van [verzoeker] bij cocaïnehandel) een verklaring te geven voor zijn aanwezigheid op het bedrijventerrein, midden in de nacht ten tijde van de aanhouding. Toen [verzoeker] weigerde een deugdelijke verklaring/bevredigend antwoord te geven, heeft Progeco hem op staande voet ontslagen. Aan dit ontslag liggen (blijkens de ontslagbrief en de daaraan voorafgaande e-mails) voormelde feiten en omstandigheden ten grondslag. Nadien is [verzoeker] overigens veroordeeld tot zeven jaar gevangenisstraf, zodat het hof bewezen acht dat [verzoeker] zich inderdaad schuldig heeft gemaakt aan cocaïnehandel.

12. In de strafzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat de volgende feiten zijn bewezen, op grond waarvan [verzoeker] is veroordeeld:

1. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet, gegeven verbod;

2. medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen, zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en voorwerpen en vervoermiddelen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit;

3. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet, gegeven verbod;

4. medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen, zich middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit te verschaffen.

13. Dat deze veroordeling op een misslag berust, is niet gebleken. Wat [verzoeker] in dit hoger beroep aanvoert ter verklaring voor zijn aanwezigheid op het bedrijventerrein, doet niet af aan het bewijs in de strafzaak, waaruit blijkt dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan cocaïnehandel. Dit geldt ook voor zijn stelling dat hij mogelijk als gevolg van zijn suikerziekte een black out heeft gehad. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat Progeco [verzoeker] op staande voet mocht ontslaan. Dat [verzoeker] in hoger beroep is gekomen van het vonnis in de strafzaak, kan hieraan niet afdoen.

14. Anders dan [verzoeker] stelt, volgt uit het oordeel van de kantonrechter niet dat Progeco op grond van de processen-verbaal op voorhand tot het oordeel is gekomen dat [verzoeker] bij cocaïnesmokkel betrokken is geweest. De kantonrechter heeft, naar het oordeel van het hof terecht, geoordeeld dat nadat Progeco de informatie uit de processen-verbaal uit het politieonderzoek had verkregen het op de weg van [verzoeker] had gelegen om de door hem gestelde onschuld nader te onderbouwen. Met name toen tijdens het gesprek op 18 januari 2018 door Progeco vragen werd gesteld aan [verzoeker] , kon van hem redelijkerwijs worden verwacht dat hij openheid van zaken gaf over wat zich in de avond en nacht van 28 en 29 augustus 2017 had afgespeeld op het terrein van Progeco. Die openheid heeft [verzoeker] niet gegeven, ook niet in reactie op de vragen in de e-mail van 25 januari 2018, integendeel.

15. In de ontslagbrief heeft Progeco de dringende redenen aan [verzoeker] medegedeeld en voor [verzoeker] moest gelet op die brief voldoende duidelijk zijn welke dringende redenen tot het ontslag op staande voet hebben geleid. Weliswaar worden in de ontslagbrief aan [verzoeker] verschillende verwijten gemaakt, maar bij [verzoeker] kan in redelijkheid geen onduidelijkheid hebben bestaan over de genoemde redenen voor de opzegging. In de ontslagbrief is bovendien uitdrukkelijk opgenomen dat de daarin beschreven feiten en omstandigheden volgens Progeco zowel ieder op zichzelf als in samenhang een dringende reden voor ontslag op staande voet vormen.

16. De ingrijpende gevolgen van het ontslag op staande voet en de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] kunnen in de gegeven omstandigheden niet leiden tot de conclusie dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gronden 2 tot en met 5 falen.

Onverwijldheid

17. Voor zover [verzoeker] aanvoert dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, omdat Progeco al langere tijd bekend was met de verdenking, geldt het volgende. Aangezien [verzoeker] ruim vier maanden in voorlopige hechtenis heeft gezeten, was het voor Progeco niet mogelijk om [verzoeker] persoonlijk te confronteren met de feiten en omstandigheden die aan de verdenking ten grondslag lagen, hetgeen Progeco – kennelijk uit oogpunt van zorgvuldigheid – noodzakelijk achtte alvorens tot ontslag (op staande voet) over te gaan. Nadat [verzoeker] was vrijgelaten, heeft Progeco (die pas in de loop van januari 2018 beschikte over het volledige strafdossier) hem vrijwel direct geconfronteerd met de verdenking en hem in de gelegenheid gesteld zijn aanwezigheid op het bedrijventerrein in de bewuste nacht van de aanhouding te verklaren. Toen Progeco constateerde na ontvangst van de e-mail van 25 januari 2018 dat [verzoeker] hem geen afdoende verklaring kon of wilde verstrekken, is Progeco onverwijld overgegaan tot het ontslag op staande voet. Grond 6 faalt.

18. Met grond 7 keert [verzoeker] zich tegen de afwijzing van het verzoek tot vernietiging van de opzegging en de loonvordering door de kantonrechter. Gelet op het hiervoor overwogene is het ontslag op staande voet rechtsgeldig gegeven en heeft de kantonrechter terecht het verzoek tot vernietiging van de opzegging en de loonvordering afgewezen. Grond 7 faalt derhalve.

Geen arbeid geen loon; art. 7:628 BW?

19. Grond 8 richt zich tegen de afwijzing van de loonvordering over de periode van 16 januari 2018 tot 30 januari 2018. In deze periode was [verzoeker] niet langer in voorlopige hechtenis en heeft hij zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van werkzaamheden. Hij is door Progeco niet toegelaten tot het verrichten van zijn werk. De kantonrechter heeft de loonvordering afgewezen. [verzoeker] acht dit oordeel in strijd met artikel 7:628 BW en meent dat de omstandigheid dat Progeco onderzoek wilde uitvoeren in deze periode, terwijl [verzoeker] niet bij wijze van disciplinaire maatregel was geschorst voor het verrichten van werkzaamheden, in redelijkheid voor rekening van Progeco dient te blijven. In het verlengde hiervan meent zij dat de oorzaak voor het niet verrichten van werk bij [verzoeker] ligt en het loon over deze periode in redelijkheid niet voor rekening van Progeco dient te komen.

20. Het hof overweegt als volgt. Uit de beschikking van 13 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1209, r.o. 3.9.2 en 3.9.3, Wilco) blijkt naar het oordeel van het hof dat de regel uit het arrest van 21 maart 2003 (ECLI:HR:NL:2003:AF3057, Van der Gulik/Vissers), kort gezegd dat een schorsing of non-actiefstelling een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen, ook indien de werknemer aanleiding heeft gegeven tot de maatregel, nog steeds van kracht is. Dit betekent dat [verzoeker] over de periode na zijn ontslag uit detentie en voor het ontslag op staande voet, in welke periode hij geen werkzaamheden heeft verricht, wel recht heeft op loon. De omstandigheden waarnaar Progeco verwijst, waaronder dat redelijkerwijs niet verwacht behoefde te worden dat zij [verzoeker] binnen haar bedrijf tewerk stelde gedurende deze periode waarin zij onderzoek verrichtte, gelet op de ernst van de strafrechtelijke verdenking die er lag en het feit dat die verdenking gerelateerd is aan de werkzaamheden van [verzoeker] bij Progeco, kunnen niet leiden tot een ander oordeel.

21. [verzoeker] heeft tegenover het gemotiveerde verweer van Progeco tegen de hoogte van de loonvordering in het verweerschrift in hoger beroep geen nadere onderbouwing van het door hem verzochte bedrag gegeven, zodat het door Progeco becijferde bedrag ad € 2.256,90 bruto zal worden toegewezen (inclusief vakantietoeslag). Het beroep op matiging van de wettelijke verhoging van Progeco zal worden gehonoreerd; in de omstandigheden van het geval, waaronder het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] (zoals hierna zal worden geoordeeld), ziet het hof aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil.

Transitievergoeding

22. Volgens grond 9 heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [verzoeker] geen transitievergoeding toekomt. [verzoeker] bestrijdt dat de dringende redenen, zo deze al tot een rechtsgeldig ontslag hebben kunnen leiden, hem in ernstige mate te verwijten zijn.

23. Het hof is op grond van de feiten en omstandigheden, die het hof hebben gebracht tot het oordeel dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, eveneens van oordeel dat uit deze feiten en omstandigheden (zie r.o. 11 t/m 14) volgt dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 7:673 lid 7, sub c BW en om die reden geen recht heeft op de transitievergoeding (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484). Grond 9 slaagt niet.

24. Het hof passeert het door partijen over en weer gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend. Het bewijsaanbod van [verzoeker] is bovendien onvoldoende concreet en/of gespecificeerd.

Slotsom in het principaal en incidenteel hoger beroep

25. De slotsom uit het voorgaande is dat de bestreden beschikking gedeeltelijk zal worden vernietigd, voor wat betreft de loonvordering over de periode tot van 16 januari tot 30 januari 2018 (datum ontslag op staande voet). Voor het overige zal de beschikking worden bekrachtigd. Voor wat betreft het incidenteel hoger beroep, heeft het hof bij de feitenvaststelling in overweging 2.10 rekening gehouden met de grond die door Progeco heeft opgeworpen.

Voorwaardelijk ontbindingsverzoek

26. Nu het hof het ontslag op staande voet in stand laat, wordt aan de beoordeling van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Progeco niet toegekomen.

27. [verzoeker] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van het principaal hoger beroep. Deze proceskostenveroordeling zal, zoals door Progeco verzocht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Daar Progeco in het incidenteel hoger beroep geen wijziging van het dictum heeft verzocht en de voorwaarde voor het voorwaardelijk tegenverzoek niet is vervuld, wordt aan een proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep niet toegekomen.

Het hof:

- vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 4 april 2018 gedeeltelijk, uitsluitend ten aanzien van de afwijzing van de loonvordering van [verzoeker] over de periode 16 januari tot en met 30 januari 2018, en bekrachtigt de beschikking voor het overige;

- veroordeelt Progeco om aan [verzoeker] te voldoen de somma van € 2.256,90 bruto ter zake van loon over de periode van 16 januari tot en met 30 januari 2018;

- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van Progeco tot op heden begroot op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris advocaat;

- wijst het meer of anders verzochte af;

- verklaart deze beschikking wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, M.J. van der Ven en C.A. Joustra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.