4.1 Inleiding

In dit hoofdstuk staat de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak naar Nederlands recht centraal.

Een hulpverlener en een patiënt staan doorgaans in een contractuele verhouding tot elkaar die wordt gekwalificeerd als een geneeskundige behandelingsovereenkomst. De gevolgen van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit deze overeenkomst zijn neergelegd in afdeling 6.1.9 BW. Indien de hulpverlener tekort is geschoten in de uitvoering van zijn verbintenis uit een behandelingsovereenkomst, is hij ex artikel 6:74 BW in beginsel gehouden de schade die de patiënt dientengevolge leidt, te vergoeden. Dit is slechts anders indien de tekortkoming ex artikel 6:75 BW niet aan de hulpverlener kan worden toegerekend. Hiertoe zal de hulpverlener dienen te stellen en bewijzen dat de tekortkoming niet aan zijn schuld te wijten is en bovendien niet op grond van een rechtshandeling, de wet of de verkeersopvattingen voor zijn risico komt.

De tekortkoming die is ontstaan door het gebruik van een medische hulpzaak kan voor zijn risico komen op grond van de wet. Artikel 6:77 BW bepaalt dat een tekortkoming ontstaan door het gebruik van een ongeschikte hulpzaak bij de uitvoering van een verbintenis aan de schuldenaar wordt toegerekend. Dit is slechts anders indien toerekening aan de schuldenaar, gelet op de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn. Deze uitzondering op de risicoaansprakelijkheid die voortvloeit uit de hoofdregel van artikel 6:77 BW, wordt de tenzij-formule genoemd.1 Indien de hulpverlener aantoont dat een tekortkoming ontstaan door het gebruik van een ongeschikte medische zaak ex artikel 6:75 BW niet aan zijn schuld te wijten is en bovendien niet voor zijn risico komt omdat toerekening op grond van de tenzij-formule van artikel 6:77 BW onredelijk is, zal hij niet aansprakelijk zijn jegens de patiënt. Over de vraag in hoeverre toerekening aan de hulpverlener in het kader van artikel 6:77 BW onredelijk is, bestaat onduidelijkheid.

In dit hoofdstuk worden de regels van afdeling 6.1.9 BW beschreven en toegepast op de tekortkoming van de hulpverlener in de uitvoering van zijn verbintenis uit de behandelingsovereenkomst, zowel in het algemeen als ten gevolge van het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak.

Aangevangen wordt met een beschrijving van de algemene regels die gelden voor de aansprakelijkheid voor hulpzaken. Daarbij zal in paragraaf 4.2 eerst het regime dat gold voor de introductie van het huidige BW aan bod komen. In dat kader zullen twee arresten die een belangrijke rol hebben gespeeld bij de ontwikkeling van het regime onder het nieuwe BW, het Vliegtuigvleugel-arrest en het Polyclens-arrest, besproken worden. Vervolgens zal in paragraaf 4.3 aandacht besteed worden aan de ontvangst van deze arresten in de literatuur, waarna in paragraaf 4.4 de parlementaire toelichting bij de aansprakelijkheid voor hulpzaken in het huidige BW aan de orde komt.

In paragraaf 4.5 zal vervolgens de aansprakelijkheid voor hulpzaken op grond van artikel 6:77 BW nader uiteengezet worden. Daarbij zullen de verschillende elementen van dit artikel belicht worden, zoals wat een hulpzaak is, wanneer een hulpzaak als ongeschikt wordt aangemerkt, wanneer een hulpzaak wordt gebruikt bij de uitvoering van een verbintenis en wanneer er ruimte is voor een uitzondering op aansprakelijkheid van de schuldenaar op grond van de tenzij-formule. In deze paragraaf zal bovendien een overzicht worden gegeven van de jurisprudentie die in het kader van artikel 6:77 BW is gewezen. Daarnaast komt de bewijslastverdeling aan bod.

Vervolgens zal in paragraaf 4.6 ingegaan worden op de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van medische hulpzaken op grond van de artikelen 6:74, 6:75 en 6:77 BW. Daarbij wordt aangevangen met een beschrijving van de (contractuele) relatie tussen de hulpverlener en de patiënt en de algemene regels inzake de aansprakelijkheid van de hulpverlener. Vervolgens wordt gekeken wat de opvattingen in de literatuur zijn over de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van een medische hulpzaak en hoe artikel 6:77 BW in de jurisprudentie in deze context wordt toegepast. Tot slot wordt dit hoofdstuk in paragraaf 4.9 afgesloten met een samenvatting.