4.3 Totstandkomingsgeschiedenis van de aansprakelijkheid voor ongeschikte hulpzaken van artikel 6:77 (N)BW

De bespreking van de totstandkoming van het huidige artikel 6:77 BW is te vinden bij de bespreking van de aansprakelijkheid voor personen, het huidige artikel 6:76 BW. Dit heeft te maken met de in paragraaf 4.2.2 beschreven omstandigheid dat in het oorspronkelijke ontwerp uit 1961 geen aansprakelijkheid voor hulpzaken was opgenomen: 1

Hierop is de regering in de jaren ’70 teruggekomen na een verslag van de Commissie voor Justitie over het ontwerp van Boek 6 BW.2 De meerderheid van de Commissie stelt dat er ook een bepaling moet komen waarin de schuldenaar ‘zonder enige restriktie’ aansprakelijk wordt gesteld voor de ondeugdelijkheid van zaken die hij gebruikt heeft bij de uitvoering van de verbintenis.3 Dit onderbouwt deze meerderheid door te verwijzen naar de moderne ontwikkelingen op het gebied van de techniek. Deze ontwikkelingen doen steeds meer risico’s ontstaan, waardoor het een dwingende eis wordt om ‘het risico daar te laten rusten, waar met dat risico wordt gewerkt: in casu dus bij de schuldenaar die zijn verbintenis uitvoert met gebruikmaking van een zaak waaraan dat risico is verbonden (ondeugdelijke zaak)’.4 De schuldenaar zou zich volgens de Commissie niet schuil moeten kunnen houden achter leveranciers en producenten.5 Bij vermeende onschuld kan de schuldenaar gebruikmaken van de mogelijkheid van vrijwaring en de persoon in vrijwaring oproepen die hij schuldig acht. Volgens de meerderheid van de Commissie zou een bepaling die deze aansprakelijkheid regelt ruim geformuleerd dienen te worden.6 Een straffe risico-formule zou volgens de meerderheid in lijn zijn met de maatschappelijke tendens ‘naar een zienswijze waarin het aannemen van een risico-aansprakelijkheid normaal en billijk wordt geacht’.7 Als voorbeeld wordt aangehaald de dokter die aansprakelijk zou moeten zijn voor de deugdelijkheid van de door hem bij zijn behandeling gebruikte ampullen. Volgens de Commissie is die dokter weer bevoegd om op zijn beurt de leverancier en/of producent aan te spreken. De minderheid van de Commissie onderschrijft voornoemde standpunten niet omdat een dergelijke vergaande aansprakelijkheid het terrein van de overmacht op onaanvaardbare wijze zou inperken. Volgens de minderheid zou het probleem van de ‘schuilende schuldenaar’, de schuldenaar die zich poogt te verschuilen achter de leverancier resp. producent, niet opgelost dienen te worden door middel van een risicoaansprakelijkheid van de schuldenaar, maar zou de oplossing in het procesrecht gezocht dienen te worden.8

In de MvA overweegt de minister over het voornoemde advies van de Commissie dat hij met de meerderheid in de regel aansprakelijkheid zou willen aannemen.9 Dit zou in overeenstemming zijn met de uitspraak van de Hoge Raad inzake Polyclens.10 Deze aansprakelijkheid zou echter geen vorm moeten krijgen in een, door de meerderheid voorgestelde, rigide risico-formule. Op de aansprakelijkheid voor gebrekkige hulpzaken zouden uitzonderingen mogen worden aangenomen aan de hand van een tenzij-formule.11 Dit zou in overeenstemming zijn met een tendens in de rechtspraak naar een meer genuanceerde regel voor aansprakelijkheid voor hulpzaken. Hierbij verwijst de memorie naar het Vliegtuigvleugel-arrest. 12Zoals reeds naar voren kwam in paragraaf 4.2.3, bevat dit arrest de overweging dat het Nederlandse verbintenissenrecht niet een algemene regel bevat inhoudende dat de schuldenaar heeft in te staan voor de deugdelijkheid van de zaken waarvan hij zich voor de uitvoering van zijn verbintenis bedient. Volgens de Hoge Raad moet de aansprakelijkheid voor hulpzaken beoordeeld worden aan de hand van de ‘aard der overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid’.

De huidige tekst van artikel 6:77 BW sluit nauw aan bij de regel uit het Polyclens- arrest dat de schuldenaar in beginsel aansprakelijk is voor gebruikte hulpzaken, indien de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen of de redelijkheid van een bepaald geval geen aanwijzing opleveren voor het tegendeel.13

De ‘nieuwe, meer genuanceerde regel van de recente rechtspraak’ sluit volgens de memorie beter (dan de tevoren gehuldigde leer dat de schuldenaar voor gebruikte zaken zonder meer aansprakelijk is) aan op de ‘moderne maatschappelijke en technische ontwikkelingen die doen verwachten dat schaden door het falen van zaken die bij de uitvoering van een verbintenis worden gebruikt, zich in steeds meer en ook in steeds sterker uiteenlopende gevallen zullen gaan voordoen’.14

In de MvA wordt tot slot ingegaan op de door de Commissie geopperde vraag naar de positie van ziekenhuizen en specialisten in het kader van de aansprakelijkheid voor ongeschikte hulpzaken.15 Overwogen wordt dat voorzichtigheid geboden is bij het aannemen van aansprakelijkheid voor bij de behandeling gebruikte zaken zoals apparatuur, ampullen en andere geneesmiddelen. Enerzijds zal bij de overeengekomen geneeskundige behandeling niet een bepaald resultaat zijn toegezegd, anderzijds kan ‘van het ziekenhuis, van de behandelende geneesheer en van de hem assisterende personen een grote mate van zorgvuldigheid (…) worden geëist ten aanzien van de geschiktheid van de apparatuur en de geneesmiddelen die voor de voorgenomen behandeling aangewend zullen moeten worden’.16

Dit laatste wordt gerechtvaardigd geacht vanwege de zwaarwegende belangen van leven en gezondheid van de patiënt die hiermee gemoeid zijn. Is echter de genoemde zorgvuldigheid in acht genomen, maar wordt schade berokkend door een hulpzaak ‘omdat zij door de producent daarvan in het verkeer is gebracht met een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek’, dan ligt het volgens de memorie voor de hand om in de eerste plaats de producent aansprakelijk te stellen voor het gebrek. Dit zou in het nieuwe wetboek tot uiting moeten komen in de mogelijkheid om in dergelijke gevallen een vordering jegens de arts of het ziekenhuis af te wijzen. Deze mogelijkheid gaat schuil in de in het artikel opgenomen tenzij-formule.

De beschreven voorkeur om aansprakelijkheid van de hulpverlener af te wijzen, wordt enigszins gerelativeerd door de suggestie dat het om een opvatting gaat die na verloop van tijd kan wijzigen:17

Volgens Memelink was ten aanzien van de aansprakelijkheid voor hulpzaken duidelijk ‘dat een (rechts)ontwikkeling gaande was’, maar dat deze ‘nog niet voldoende uitgekristalliseerd [was] om codificatie van een algemene regel mogelijk of wenselijk te maken. Het was kortom nog niet duidelijk tot welke algemene rechtsregels de ontwikkeling uiteindelijk zou leiden’.18

Deze paragraaf in samenhang met de vorige paragraaf bezien, wekt de indruk dat het huidige regime van de aansprakelijkheid voor hulpzaken in belangrijke mate voortkomt uit de terughoudende opvatting ten aanzien van de aansprakelijkheid voor hulpzaken in het Ontwerp Meijers uit 1961.19 Op deze opvatting borduurde het Vliegtuigvleugel- en Polyclens-arrest voort en deze arresten zijn op hun beurt de voornaamste inspiratiebron geweest voor de tekst van het huidige artikel 6:77 BW.