10.2 Eerste deelvraag: Plaatsbepaling van het recht op nakoming

In hoofdstuk 2 heb ik de eerste onderzoeksvraag beantwoord. Deze onderzoeksvraag was: Wat is de plaats van het recht op nakoming in het remediearsenaal van de onderzochte rechtsstelsels en wat zou de plaats van het recht op nakoming moeten zijn in een eventuele regel van Europees contractenrecht?

Ondanks het uitgangspunt dat een schuldeiser naar Nederlands recht in beginsel recht heeft op nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, bevat het Burgerlijk Wetboek geen wettelijke basis voor het materiële recht op nakoming van de schuldeiser. De wetgever vond het zo vanzelfsprekend dat een schuldeiser van een contractuele verbintenis recht heeft op nakoming daarvan, dat hij daaraan geen bepaling heeft gewijd. Ik heb bepleit dat een expliciete wettelijke basis voor het vorderingsrecht tot nakoming in boek 6 BW de coherentie van het remedie-recht vergroot, een wettelijke basis biedt voor het belangrijke pacta sunt servanda-beginsel en aansluit bij andere continentale rechtsstelsels. Aan een wettelijke basis voor het vorderingsrecht tot nakoming zou dan tevens een bepaling gekoppeld kunnen worden waarin een (scherpe) norm wordt gegeven voor een belangrijke beperking van dit recht: de relatieve onmogelijkheid. Mijn bevindingen over deze uitzondering op het recht op nakoming geef ik hierna weer in par. 10.4.4.

In hoofdstuk 2 is tevens de plaats van het recht op nakoming beschreven in het Nederlandse, Duitse, Franse en Engelse recht, de internationale regelingen en een aantal niet-westerse rechtsstelsels. Voorts heb ik een overzicht gegeven van de belangrijkste argumenten die in de rechtseconomische discussie vanuit de optiek van efficiëntie worden aangevoerd voor en tegen het recht op nakoming als primaire remedie. Ten slotte ben ik in het verlengde daarvan ingegaan op wellicht de meest principiële tegenstelling tussen de `civil law' en de `common law' op het terrein van het contractenrecht. In de `civil law' is het recht op nakoming de primaire remedie, terwijl in de `common law' schadevergoeding het primaat heeft. In de literatuur wordt gespeculeerd over de vraag welk uitgangspunt de Europese wetgever zou moeten kiezen als hij een regel over nakoming zou ontwerpen voor een eventueel Europees Burgerlijk Wetboek. Het antwoord op deze vraag wordt bemoeilijkt, omdat deelnemers aan deze discussie er niet in slagen dwingend te bewijzen dat het ene uitgangspunt rechtvaardiger en/of efficiënter is dan het andere. Voor een eventuele regel van het recht op nakoming op Europees niveau is mijn advies desalniettemin om de `civil law' traditie te volgen, omdat de meeste Europese landen reeds het recht op nakoming als primaire remedie kennen en de Europese regel voor de meeste inwoners van de Europese Unie dus niet tot verandering zal leiden. Mijn voorkeur voor nakoming als primaire remedie vloeit bovendien voort uit de opvatting dat een rechtssysteem dat de morele waarde weerspiegelt dat mensen zich aan hun verbintenissen moeten houden en dat zij daartoe desnoods door de rechter kunnen worden veroordeeld, overeenstemt met het rechtsgevoel van de burgers en dit wellicht zelfs kan versterken.