10.5 Vierde deelvraag: Rechterlijke bevoegdheid

De vierde deelvraag is in hoofdstuk 8 behandeld en luidde: Welke rol komt de rechter toe bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een vordering tot nakoming?

Een ruime beoordelingsbevoegdheid voor de rechter, zoals in de `common law', om een vordering tot nakoming op beleidsgronden af te wijzen, vormt een potentiële beperking van het recht op nakoming. In het kader van de beantwoording van de vierde deelvraag heb ik onderzocht of de Nederlandse rechter een discretionaire bevoegdheid heeft, of zou moeten hebben, om een vordering tot nakoming ambtshalve af te wijzen.

Vastgesteld is dat de bevoegdheid van de rechter tot aanvulling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2) niet de bevoegdheid omvat om de Multi Vastgoednorm ambtshalve toe te passen. De beoordelingsbevoegdheid van de rechter is op dit punt dus beperkt. Bepleit is de omvang van de rechterlijke beoordelingsbevoegdheid op één punt te vergroten. De Nederlandse rechter zou beter maatwerk kunnen leveren als hij, net als zijn Franse collega, de discretionaire bevoegdheid zou hebben een `delai de gráce' te gelasten en de nakomingsverplichting van de schuldenaar te schorsen indien hij daarvoor goede gronden aanwezig acht.

Ik heb voorgesteld om de rechter bij absolute onmogelijkheid te verplichten de nakomingsvordering ambtshalve af te wijzen, omdat de rechtsvordering van rechtswege is vervallen. De afwijzingsgrond bij absolute onmogelijkheid is niet dat de schuldeiser onvoldoende belang heeft bij zijn vordering (art. 3:303), maar dat hij niet kan slagen in zijn bewijslast ter zake het bestaan van een door nakoming afdwingbare verbintenis. Het begrip absolute onmogelijkheid zou in navolging van het Duitse `Unmöglichkeits'-begrip nader moeten worden ingevuld aan de hand van verschillende Tallgruppen'. Eén van die subcategorieën van de absolute onmogelijkheid is de juridische onmogelijkheid.