46 De keuze van de Duitse wetgever

Het gezag van gewijsde van een uitspraak behoort tot het wezen van het Duitse procesrecht.1 (Primair) doel van het burgerlijk procesrecht is het verwezenlijken van subjectieve rechten.2 Omdat van verwezenlijking van subjectieve rechten slechts sprake kan zijn als een partij er zeker van kan zijn dat de wederpartij de uitspraak niet in een nieuwe procedure kan aanvechten, is het gezag van gewijsde van essentieel belang voor het procesrecht.3 Deze bindende kracht van de uitspraak wordt in Duitsland materielle Rechtskraft genoemd en is geregeld in § 322 Absatz 1 ZPO.4 Het gezag van gewijsde is tweeledig: enerzijds kan de vordering in de nieuwe procedure afstuiten op het gezag van gewijsde5 en anderzijds kan een vordering juist toewijsbaar zijn als gevolg van het gezag van gewijsde van een beslissing die in een eerdere procedure is genomen.6 Jacobs duidt deze twee zijden van het gezag van gewijsde aan als het Wiederhohlungsverbot respectievelijk het Widerspruchsverbot,7 maar de twee zijden worden ook wel aangeduid als negatieve Sperrwirkung respectievelijk positive Bindungswirkung8of negatieve en positieve werking van het gezag van gewijsde.9

Ook aan de omvang van het gezag van gewijsde zijn twee zijden verbonden, te weten de objectieve en de subjectieve omvang. De subjectieve omvang ziet op de personen die door de uitspraak worden gebonden.10 De objectieve omvang ziet op de elementen van de uitspraak die bindende kracht hebben in een ander geding, zoals beslissingen uit het dictum, uit de overwegingen of beslissingen van feitelijke aard. Jacobs schrijft dat de reikwijdte van het gezag van gewijsde door de wetgever wordt bepaald in die zin dat de wetgever beslist of het gezag van gewijsde zich bijvoorbeeld alleen uitstrekt over de geschilbeslissing of ook over bindende voorbeslissingen.11 De reikwijdte is niet uit de aard van de desbetreffende beslissing af te leiden, noch uit de aard van het leerstuk noch uit de logica.12

Von Savigny vond dat niet alleen beslissingen uit het dictum, maar ook beslissingen uit de overwegingen – de zogenaamde tragende rechtlichen Begründungselemente of Tatbestandsmerkmale – gezag van gewijsde zouden moeten krijgen.13 Windscheid ging nog een stapje verder: volgens hem zou het gezag van gewijsde zich ook moeten uitstrekken over Tatsachenfeststellungen oftewel vastgestelde feiten in een uitspraak.14 Bij de consultatie over de invoering van § 322 ZPO zijn de gevolgen geïnventariseerd van opvattingen zoals die van Von Savigny en Windscheid en op basis daarvan heeft de wetgever ervoor gekozen om het gezag van gewijsde te beperken tot de geschilbeslissing (de tatsächlich getroffene Entscheidung als solche).15 De wetgever meende daarmee te voorkomen dat partijen op alle aspecten van het geschil even uitvoerig zouden ingaan uit vrees voor gebondenheid op die punten in een eventuele vervolgprocedure. Een beperkte reikwijdte van het gezag van gewijsde zou, met andere woorden, bijdragen aan een efficiënte procesvoering.16