7.3.3.2 ... die nergens een volledige verklaring kan geven

Toch is de focus op inbreuken op exclusieve rechten te beperkt. Zelfs als we – in de geest van artikel 6:104 BW en anders dan bij de Eingriffskondiktion – het toepassingsbereik beperken tot onrechtmatige inbreuken op exclusieve rechten en zelfs als we illegale onderhuur kwalificeren als inbreuk op een eigendomsrecht, dan valt nog altijd een deel van de Nederlandse praktijk buiten de boot. Het artikel is bijvoorbeeld toegepast op een schending van een non-concurrentiebeding,1 onrechtmatig gebruik van bedrijfsgeheimen,2 de schending van vergunningsvoorwaarden,3 en het onrechtmatig verkopen van melkquota.4 Geen van deze onrechtmatige handelingen kwalificeert naar de heersende mening als inbreuk op een exclusief recht.

Ook in Duitsland en Engeland is winstafdracht mogelijk in gevallen waar wel sprake is van onrechtmatig gedrag, maar niet van een inbreuk op een exclusief recht. In Duitsland is winstafdracht mogelijk waar de debiteur winst maakt door een aan de crediteur verkochte zaak snel aan een ander te verkopen5 en waar een bestuurder winst maakt door te concurreren met de vennootschap.6 In Engeland gaat de winstafdracht verder: afdracht is in zeldzame gevallen mogelijk voor wanprestatie7 en bij schendingen van fiduciary duties.8In die gevallen heeft het slachtoffer geen exclusieve aanspraak, maar wordt toch een winstafdracht mogelijk geacht. Wil men de toepassing van artikel 6:104 BW van theoretische duiding en richting voorzien, dan moet dus een meer genuanceerde theorie worden gezocht.