6.6 Conclusie

407. In dit hoofdstuk heb ik aan de hand van de 'ruit' getracht de geconstateerde interpretatie- en toepassingsverschillen tussen de lidstaten te verklaren. Harmonisatie is in de praktijk moeilijk omdat de nationale rechter bij de uitleg van de open richtlijnnorm overwegend vasthoudt aan het nationale referentiekader (B), bij gebreke van, maar ook ten koste van een meer Europese uitleg (A). De verschillen tussen de lidstaten zijn toe te schrijven aan het feit dat de openheid van de richtlijnnorm gepaard gaat met weinig Europese handvatten. Wanneer deze beschikbaar zijn, zijn zij weinig eenduidig en geven zij alle ruimte aan een door het nationale recht gekleurde uitleg van de norm. Het HvJ benadrukt steeds het feitelijke karakter van de toets. Deze concreetheid werpt een drempel op voor de harmonisatie zolang niet duidelijk is hoe de feiten dienen te worden gewogen. Ongunstig voor de harmonisatie is voorts dat de nationale handvatten weinig eenduidig zijn. Dit zorgt met name in Engeland en Nederland voor grote interne interpretatie- en toepassingsverschillen (B).

Harmonisatie in de praktijk blijft voorshands ook uit omdat de nationale rechter de mogelijkheden om een meer eenvormige uitleg te bereiken (prejudiciële vragen stellen, rechtsvergelijking) veelal onbenut laat. Hier komt bij dat de wijzen van omzetting en handhaving de blijvende invloed van nationale opvattingen over de norm grotendeels waarborgen. De keuzes betreffende de inpassing van de richtlijn in het nationale recht en het handhavingsstelsel zijn, net als de uitleg, sterk nationaal gestuurd (E en F). Commissie en HvJ hebben zich niet ingelaten met de omzetting van de open norm (C). Tot slot wordt de harmonisatie belemmerd door het bestaan van verschillende handhavingsfora en door de relatief grote betekenis van de op persoonlijke omstandigheden toegesneden individuele toetsing (G en H). Hieraan is een combinatie van nationale en Europese sturing debet (D en F).

Wel gunstig voor de harmonisatie is de rechtspraak van het Hof inzake de ambtshalve toetsingsplicht (D), die leidt tot een meer abstracte toets en de indicatieve lijst in de schijnwerpers plaatst. Het toedichten van een grijs of zwart karakter aan de Europese lijst heeft ook voordelen met het oog op een eenvormige uitleg van de norm. Handvatten die op nationaal niveau voor rechtszekerheid zorgen (rechtspraak van de hoogste rechter, vaste aanpak van bepaalde soorten bedingen (LOVCK), aanbevelingen, lijsten) kunnen de harmonisatie bevorderen. Voorwaarde is wel dat deze nationale handvatten worden afgestemd op handvatten uit andere lidstaten, door middel van rechtsvergelijking en in het kader van overleg door de rechters en toezichthouders uit de verschillende lidstaten. Zonder meer afstemming in de praktijk lijkt het formuleren van 'scherpere' normen op Europees niveau ook niet haalbaar (vgl. de mislukte poging om in het kader van de Ontwerprichtlijn consumentenrechten een Europese grijze en zwarte lijst in het leven te roepen). In dit opzicht kunnen met name toezichthouders, die zich sterk op het verstoringscriterium richten, een belangrijke stroomlijnende rol spelen.