10.3.1 De curator neemt de administratie onder zich

De administratieplichtige is op grond van artikel 2:10 BW gehouden de administratie gedurende zeven jaar te bewaren. Direct na het uitspreken van het faillissement is de curator verplicht om onder meer de tot de boedel behorende bescheiden en andere gegevensdragers onder zich te nemen tegen afgifte van een ontvangstbewijs.1 De reden voor deze bepaling is dat de wetgever heeft willen voorkomen dat de schuldenaar de administratie verandert of laat verdwijnen.2 Bij de aanvang van het faillissement bestaat er dus de wettelijke verplichting voor de curator om de administratie onder zich te nemen.

Het zal niet in alle gevallen ook fysiek mogelijk zijn dat de curator direct alle administratie onder zich neemt en van het kantoor van de gefailleerde naar bijvoorbeeld zijn eigen kantoor verplaatst. Het komt ook voor dat de curator met het bestuur van de gefailleerde afspreekt dat een deel van de administratie achter blijft bij de gefailleerde of de bestuurder van de gefailleerde. Om discussie achteraf te voorkomen, is het in dat geval aan te bevelen dat de curator niet alleen een ontvangstbewijs verstrekt voor hetgeen hij ook fysiek onder zich neemt, maar ook van hetgeen hij achterlaat bij de gefailleerde of de bestuurder van de gefailleerde. Daarbij moet aan degene die voor de curator bewaart ook duidelijk worden gemaakt dat administratie bewaard moet blijven en dat de curator daarover op elk door hem gewenst moment moet kunnen beschikken.

In een procedure voor de Rechtbank Overijssel was aan de orde dat tussen de curator en de bestuurder van de gefailleerde een afspraak is gemaakt over het voor de curator bewaren van de administratie en dat deze administratie vervolgens in het ongerede is geraakt.3 De Rechtbank Overijssel overweegt dat als onvoldoende weersproken vaststaat dat tussen de bestuurder en de curator een afspraak is gemaakt dat de bestuurder de administratie voor de curator zou bewaren en de curator daarover zou kunnen beschikken. Nadat de administratie was verdwenen, heeft de curator de bestuurder aansprakelijk gesteld wegens schending van de bewaarplicht. De rechtbank heeft overwogen dat door de bestuurder onvoldoende was gesteld en gebleken op grond waarvan de bestuurder van de bewaarplicht zou zijn ontheven. Het ontbreken van de administratie komt voor rekening en risico van de bestuurder en de rechtbank komt tot de conclusie dat de bestuurder zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld.4

Ik heb aarzelingen bij deze conclusie van de Rechtbank Overijssel. Het uitgangspunt van de Faillissementswet is dat de curator direct na zijn aanstelling de administratie onder zich neemt en houdt. Vanaf het moment dat de curator de administratie onder zich neemt, is de bewaarplicht ex artikel 2:10 lid 3 BW voor de (bestuurder van de) gefailleerde tijdelijk zonder betekenis. Wanneer de curator met de (bestuurder van de) gefailleerde overeenkomt dat de op grond van de Faillissementswet op de curator rustende verplichting de administratie onder zich te nemen en te bewaren (tijdelijk) wordt uitgeoefend door de (bestuurder van de) gefailleerde, zou schending van die verplichting moeten leiden tot een aanspraak wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting. Het ligt dan minder voor de hand te concluderen dat de (bestuurder van de) gefailleerde na datum faillissement alsnog de bewaarplicht van artikel 2:10 lid 3 BW heeft geschonden.

Een benadering die de overweging van de Rechtbank Overijssel ondersteunt kan worden ontleend aan een overweging van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch uit 2012. De rechtbank overwoog dat de bewaarplicht tijdens het faillissement blijft voortbestaan maar dat de curator gedurende het faillissement de administratie in zekere zin voor de bestuurders bewaart.5 Deze benadering spreekt mij minder aan omdat dan tijdens het faillissement er twee verschillende bewaarplichten zouden gelden ten aanzien van in beginsel dezelfde administratie, namelijk die voor de gefailleerde op basis van artikel 2:10 BW en die voor de curator op grond van artikel 92 Fw, waarbij de Faillissementswet er ook expliciet vanuit gaat dat de administratie aan de curator moet worden afgegeven.

In deze procedure voor de Rechtbank ’s-Hertogenbosch was aan de orde of de bestuurders van een gefailleerde vennootschap recht hebben op inzage in de administratie van voor de faillietverklaring in het kader van het voeren van verweer tegen een aansprakelijkstelling door de curator. Op grond van de overweging dat de curator gedurende het faillissement de administratie van de gefailleerde in zekere zin voor de bestuurders bewaart, overweegt de rechtbank dat de bestuurders van de gefailleerde vennootschap recht hebben op inzage in de administratie van voor het faillissement, die de curator onder zich heeft genomen. Naar mijn mening is het gehanteerde argument in de overweging niet helemaal zuiver geformuleerd – de curator houdt de administratie onder zich voor de administratieplichtige schuldenaar – maar is de uitkomst van de overweging terecht. Een door de curator aansprakelijk gestelde bestuurder moet inzage krijgen in de administratie van de gefailleerde vennootschap van voor het faillissement indien hij van mening is dat dat voor zijn verdediging nodig of nuttig is of kan zijn. Dat de curator de administratie – tijdelijk – onder zich heeft, mag daaraan niet in de weg staan. Het past een curator niet om een door hem aansprakelijk gestelde bestuurder de toegang tot de administratie te ontzeggen, wanneer de bestuurder stelt dat die administratie noodzakelijk is voor het voeren van verweer.

Om te voorkomen dat discussie ontstaat over de vaststelling of de bewaarplicht is geschonden, is in elk geval van belang de door de curator te maken ontvangstbevestiging zowel van hetgeen hij direct onder zich neemt aan administratie als van hetgeen hij ter bewaring onder (het bestuur van) de gefailleerde laat. Het bestuur heeft overigens een eigen belang bij het verkrijgen van een ontvangstbevestiging. Wanneer de curator zou nalaten een ontvangstbevestiging te maken, doet het bestuur er goed aan dat zelf te doen.6