3.1.3 Rechtsdwaling bij toerekenbaarheid

In dit kader is een arrest over de beroepsaansprakelijkheid van een andere juridisch deskundige relevant, namelijk een advocaat.1 In dit arrest ging het om een advocaat die als gemachtigde een verzoekschrift tekende terwijl de wet voorschrijft dat de cliënt dit zelf moet doen. Ter verdediging voert de advocaat aan dat hij erop mocht vertrouwen dat het toch wél kon; jurisprudentie op dit punt ontbrak en in één publicatie was de betreffende auteur van mening dat het geen problemen zou opleveren. In tegenstelling tot het hof meent de Hoge Raad dat de advocaat wel degelijk toerekenbaar tekort is geschoten; de toerekenbaarheid berust, zoals het eerste onderdeel van het cassatiemiddel betoogt, op schuld. De precieze formulering luidt, dat “de advocaat zijn cliënt niet onnodig een voorzienbaar juridisch risico mag laten lopen”; deze formulering is in hoge mate vergelijkbaar met de “in beginsel vermijdbaar” formule uit het Baarns beslag-arrest. Er is dus sprake van schuld, indien het risico dat de cliënt heeft gelopen vermijdbaar/voorzienbaar was.

Het tweede middel betoogt dat – ook al zou niet kunnen worden toegerekend op grond van schuld – toerekening op grond van de verkeersopvatting gepast is. Interessant voor dit artikel is de wijze waarop de Hoge Raad het argument in het tweede onderdeel weerlegt:

Hartkamp en Sieburgh concluderen hieruit dat de aansprakelijkheid van uitoefenaren van vrije beroepen (dus ook notarissen) niet buiten schuld wordt toegerekend.2 Brunner meent daarentegen (vier jaar na het wijzen van bovengenoemd arrest) dat: “Behoudens heel bijzondere omstandigheden worden ook fouten die het gevolg zijn van hem [de beroepsbeoefenaar, TJB] persoonlijk betreffende omstandigheden krachtens de in het verkeer geldende opvattingen aan hem toegerekend.”3 Hij voegt daar echter aan toe: “Voor een uitzondering zou plaats kunnen zijn, indien externe omstandigheden waaraan de opdrachtnemer part noch deel heeft, verklaren en verontschuldigen dat de fout is gemaakt en de bijzondere omstandigheden van het geval rechtvaardigen dat de opdrachtgever en niet de opdrachtnemer het risico van de gemaakte fout moet dragen (art. 6:75 BW). Vaak heeft de opdrachtnemer de keus uit meer dan één methode om het gewenste resultaat te bereiken. Heeft de opdrachtnemer de keus tussen twee gelijkwaardige alternatieven, waarvan de ene, naar hij weet of moet weten, risico’s van mislukking in zich bergt die de andere methode niet heeft, dan moet hij in beginsel de veilige weg volgen. Hij mag de opdrachtgever niet onnodig aan risico’s blootstellen.”