7.3.2 Het eerbiedigen van de constitutionele eisen in de praktijk

Uit het onderzoek naar beslissingen over billijkheidsuitzonderingen en corrigerende interpretatie in de verschillende rechtsgebieden blijkt dat de constitutionele beperkingen in de regel worden geëerbiedigd.1 Slechts sporadisch lijkt dit anders. Het valt op dat de beperkingen doorgaans niet expliciet ter sprake komen.

Dat voor billijkheidsuitzonderingen slechts in bijzondere gevallen plaats is, is in de jurisprudentie in alle rechtsgebieden duidelijk herkenbaar. Uitzonderingen worden gemaakt ‘vanwege bijzondere omstandigheden’, ‘in uitzonderlijke gevallen’, en/of omdat toepassing van het voor het geval geldende voorschrift een evident onbillijke beslissing zou opleveren – kort gezegd, vanwege belangen die duidelijk zwaarder wegen dan het belang van toepassing van het wettelijke voorschrift (en de belangen die het behartigt). De eisen die worden gesteld aan uitzonderingen zijn zodoende streng, en kunnen door verschillende factoren nog strenger zijn.

Het karakter van het tekstueel toepasselijke wettelijke voorschrift kan het belang van deze hoofdregel vergroten. Ten eerste is het een contra-indicatie voor een uitzondering dat het voorschrift specifiek gericht is op rechtszekerheid; toepassing van de constitutionele hoofdregel is dan van bijzonder belang. De eisen die moeten worden gesteld aan uitzonderingen zijn nog strenger. Denk bijvoorbeeld aan uitzonderingen op rechtsmiddelverboden en - termijnen, waaraan in de verschillende rechtsgebieden hoge eisen worden gesteld.2 Ten tweede bleek in het civiele recht het bijzondere belang van toepassing van dwingendrechtelijke voorschriften, en in nog sterkere mate voorschriften van openbare orde.3 Ook dit zijn contra-indicaties voor uitzonderingen. Toepassing van de constitutionele hoofdregel is ten derde van bijzonder belang als het wettelijk voorschrift beoogt het Nederlandse recht in overeenstemming te brengen met verdragsrecht; ook dit is aldus een contra-indicatie voor een uitzondering.4

Is juist toepassing van het tekstueel toepasselijke wettelijke voorschrift in strijd met een eenieder verbindende verdragsbepaling, en voorkomt de uitzondering dat, dan hoeven de eisen minder streng te zijn; dit is een indicatie voor een uitzondering. Toch lijkt de rechter ook hier niet zelden terughoudend, zoals later aan de orde komt.5

Ook twee eerder besproken contra-indicaties kunnen in verband gebracht worden met de constitutionele hoofdregel. Ten eerste kan vanwege het legaliteitsbeginsel toepassing van een voorschrift van bijzonder belang zijn, en moeten er extra hoge eisen aan uitzonderingen ten nadele gesteld worden. Ook werden eerder al de bijzonder strikte eisen genoemd als een uitzondering het algemeen belang of derdenbelangen kan schaden.6 In het bestuursrecht is als gezegd een mogelijke verklaring voor de in vergelijking met de andere rechtsgebieden beperktere rol van billijkheidsuitzonderingen (en corrigerende interpretaties) de belangrijke rol van het algemeen belang en derdenbelangen in bestuursrechtelijke wetgeving, hetgeen een contra-indicatie voor uitzonderingen is. Dit kan worden beschouwd als uitdrukking van de constitutionele hoofdregel dat uitzonderingen slechts in bijzondere gevallen mogen worden gemaakt.

Dat ongeschreven uitzonderingen op de formele wet vanwege artikel 120 Gw niet mogen worden gemaakt in verband met reeds verdisconteerde omstandigheden, wordt in de verschillende rechtsgebieden doorgaans in acht genomen.7 Het valt op dat er zelden wordt verwezen naar artikel 120 Gw (de bekendste uitzondering hierop is het genoemde Harmonisatiewetarrest, dat ging over contra-legemwerking van fundamentele abbb). Mogelijk wordt het verband niet gezien. Vaker overweegt de rechter bij een beslissing over een uitzondering dat de omstandigheden van het geval niet door de wetgever zijn voorzien, dat de wet niet erop is toegesneden, of dat de bedoeling van de wetgever aanleiding geeft tot (aanvaarding of afwijzing) van een uitzondering. Ook worden uitzonderingen afgewezen omdat de rechter daardoor op het terrein van de wetgever zou komen.

Weinig gevallen van buiten toepassing laten vanwege al verdisconteerde omstandigheden zijn gevonden. De Hoge Raad waarborgt deze eis in ieder geval; feitenrechters lijken dat in zeldzame gevallen niet te doen. Denk aan het door bestuursrechters buiten toepassing laten van het wettelijk belanghebbendecriterium (art. 1:2 Awb) – en dat deed zelfs de Afdeling eens.8 Betwijfeld kon worden of de omstandigheden van deze gevallen zich voldoen- de onderscheidden van die waarvoor de wetgever het belanghebbendecriterium had opgesteld. Daarnaast beargumenteerden de rechters niet waarom niet-verdisconteerde omstandigheden strikte wetstoepassing zozeer in strijd zouden doen zijn met fundamentele of algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat toepassing achterwege moest blijven. Zij maakten niet duidelijk met welk ongeschreven recht zij toepassing in strijd vonden, en in welke mate In strafzaken lieten feitenrechters vanwege naar het scheen al verdisconteerde omstandigheden het taakstrafverbod (art. 22b Sr) buiten toepassing, waarbij het vermoeden bestond dat zij dat deden omdat ze het oneens waren met de wet. Zij besteedden geen aandacht aan constitutionele eisen, noch aan de uitzonderlijkheid van de gevallen of strijd met het ongeschreven recht.9

In het civiele recht valt op dat de eis van de niet-verdisconteerde omstandigheden ook in de jaren 20 en 30 van de vorige eeuw reden was voor de afwijzing van uitzonderingen, maar dat deze toen niet werd afgeleid uit het grondwettelijk toetsingsverbod, maar uit artikel 11 Wet AB.10 Hieruit mag worden geconcludeerd dat de eis al geruime tijd van belang is en dat het niet voor zich spreekt deze uit het toetsingsverbod af te leiden.

In het strafrecht is deze constitutionele eis bij uitstek herkenbaar in de jurisprudentie over omw.11 Daarvoor is slechts ruimte als een uitzondering niet gebaseerd kan worden op het (extensief uitgelegde) artikel 40 Sr, terwijl de overtreding van de strafbepaling volgens de maatschappelijke opvattingen rechtens toelaatbaar behoort te zijn. Beroepen op omw bij burgerlijke ongehoorzaamheid zijn vaak afgewezen, waarvoor een belangrijk argument was dat de rechter daardoor de afweging van de wetgever zou doorkruisen, omdat de omstandigheden van het geval reeds verdisconteerd waren.

Vooral in het bestuursrecht valt het op dat té strenge eisen worden gesteld aan ongeschreven uitzonderingen: uitzonderingen worden ook niet gemaakt als aan de voorwaarden is voldaan. Hierover later meer.12

Ook dat voor wettelijke uitzonderingen op de formele wet slechts ruimte is bij niet-verdisconteerde omstandigheden, wordt doorgaans in de jurisprudentie geëerbiedigd.13 Het duidelijkste voorbeeld is het Zorgverzekeringswetarrest, waar de Hoge Raad overwoog dat vanwege artikel 120 Gw uitzonderingen krachtens artikel 6:2 lid 2 BW alleen mogen worden gemaakt vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden. Bij de meeste andere beslissingen over wettelijke uitzonderingen wordt niet expliciet verwezen naar artikel 120 Gw, maar wordt wel het al dan niet verdisconteerd zijn van de omstandigheden van het geval beslissend geacht (hoewel dit niet expliciet wordt verbonden met het constitutionele recht). In het strafrecht is de eis bijvoorbeeld herkenbaar in uitzonderingen krachtens artikel 40 Sr: als door de aanvaarding van overmacht de belangenafweging van de wetgever doorkruist zou worden, is dat reden voor afwijzing van het beroep.14 In andere strafrechtelijke gevallen overwoog de rechter dat een wettelijke uitzondering niet in strijd mag zijn met het wettelijke stelsel.15 Bestuursrechtelijke hardheidsclausules worden opgenomen specifiek met het oog op door de wetgever niet te voorziene gevallen, en mogen volgens de doctrine slechts worden toegepast vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden.16

Vanuit staatsrechtelijk oogpunt is echter (net zoals door een vergelijking met het civiele recht17) niet verklaarbaar dat de voorkeur van de strafrechter ligt bij toepassing van art. 40 Sr door een extensieve uitleg daarvan boven het aannemen van een ongeschreven rechtvaardigingsgrond. Artikel 40 Sr wordt zo ruim uitgelegd, dat het in de literatuur wordt beschouwd als ‘brug tussen (straf)recht en maatschappelijke werkelijkheid’. Het is gaan functioneren als ‘restbepaling’ en heeft de rol van een ongeschreven rechtvaardigingsgrond gekregen. Er is namelijk gezien het legaliteitsbeginsel én de constitutionele beperkingen die voor elk rechtsgebied van belang zijn, alleen ruimte voor een wettelijke uitzondering als die er ook is voor een ongeschreven uitzondering (tenzij de wetgever uitdrukkelijk heeft bepaald dat een voorschrift buiten toepassing gelaten kan worden vanwege reeds verdisconteerde omstandigheden, wat bij art. 40 Sr niet het geval is). Daarbij komt dat gekunsteldheid van een corrigerende interpretatie in beginsel reden is om te kiezen voor een uitzondering, zoals later nog uitgebreider aan de orde komt.18 Waar de strafrechter dus ruimte heeft voor toepassing van artikel 40 Sr, had hij die (voordat de Hoge Raad in 1984 voor omw de genoemde voorwaarde van de maatschappelijke opvattingen over de gewenste straffeloosheid van het feit stelde) ook voor een (ongeschreven) uitzondering – en zeker als de interpretatie gekunsteld is, kan men zich afvragen waarom niet voor de ongeschreven rechtvaardigingsgrond is gekozen.19 Gekunstelde interpretaties kunnen gerechtvaardigd zijn door de bedoeling van de wetgever, als die nooit had gewild dat een voorschrift tekstueel zou worden uitgelegd. Dat is geen ar- gument voor de extensieve uitleg van artikel 40 Sr. De wetgever beoogde immers niet het bereik van overmacht zo breed te doen zijn.20Ik acht daarom in plaats van deze gekunstelde, niet wetshistorisch gerechtvaardigde uitleg van artikel 40 Sr, aanvaarding van omw te verkiezen. Hoewel een dergelijke omwenteling blijkens de civielrechtelijke jurisprudentie niet onmogelijk is21 en natuurlijkere beslissingen zou opleveren, is ze echter vanuit praktisch oogpunt niet noodzakelijk: ook toepassing van artikel 40 Sr voorkomt immers evident onbillijke beslissingen door strikte toepassing van strafbepalingen.

Van beslissingen over billijkheidsuitzonderingen op lagere wetgeving werden vooral voorbeelden in het bestuursrecht gevonden (zoals in het kader van contra-legemwerking van abbb22 en bij het asp23). Doorgaans blijkt uit die voorbeelden ten onrechte niet dat de eisen aan het buiten toepassing laten van lagere wetgeving soepeler zijn dan bij formele wetgeving, zo komt later uitgebreider ter sprake.24

Bij beslissingen over billijkheidsuitzonderingen op de formele wet krachtens artikel 94 Gw blijkt in de praktijk van rechterlijke terughoudendheid, hoewel artikel 94 Gw deze niet eist.25 Zo worden aan uitzonderingen op het wettelijk griffierecht, rechtsmiddeltermijnen en rechtsmiddelverboden in de verschillende rechtsgebieden strenge eisen gesteld, ook als grondslag voor deze uitzonderingen artikel 94 Gw juncto artikel 6 EVRM is.26 Mogelijk komt dit doordat artikel 6 EVRM nu eenmaal niet snel geschonden is. Een tweede reden kan als gezegd zijn dat rechtsmiddeltermijnen en -verboden zien op de rechtszekerheid van procespartijen en derden, die erop moeten kunnen vertrouwen dat een zaak is geëindigd als de rechtsmiddeltermijn is verstreken of een -verbod geldt. Dergelijke bepalingen zouden hun doel missen als zij zonder terughoudendheid buiten toepassing gelaten worden. Voor uitzonderingen op het wettelijke griffierecht gelden minder strenge eisen. Door uitzonderingen in individuele gevallen wordt het algemeen belang dan ook hoogstens benadeeld als in een groot aantal zaken het griffierecht niet wordt geheven.

Strafrechtelijke feitenrechters passen artikel 94 Gw bij beslissingen over billijkheidsuitzonderingen niet altijd correct toe. Zo liet een feitenrechter het bij een beslissing over een uitzondering krachtens artikel 94 Gw juncto het recht op godsdienstvrijheid bij toetsing van een strafbepaling (in abstracto), en oordeelde hij enkel dat de bepaling niet in strijd was met het grondrecht. Op grond van artikel 94 Gw was hij echter verplicht tot een beoordeling van de strafrechtelijke veroordeling in het concrete geval, die mogelijk had geleid tot het buiten toepassing laten van de strafbepaling.27 Andere feitenrechters gingen juist verder dan artikel 94 Gw toestond door uitzonderingen te maken op de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden die zij baseerden op het IVRK of artikel 8 EVRM, terwijl die bepalingen daartoe volgens de Hoge Raad en het EHRM geen aanleiding gaven.28