Hoofdstuk 7 Conclusie

‘Absolute power unbalanced is anarchic; it eventually destroys both its surroundings and itself’, aldus Berle in 1954.1 In zijn theorieën beschreef hij de vennootschap die is verworden tot een op zichzelf staand instituut en dat door verschillende betrokkenen gezamenlijk wordt gestuurd. De verklaring voor dit institutionaliseren van de vennootschap tot een van de aandeelhouders losgeraakte entiteit, wordt veelal gezocht in doelmatigheidsoverwegingen. Bij een verspreid aandelenbezit zijn de vele aandeelhouders niet in staat en overigens ook niet zonder meer geschikt om leiding te geven aan de vennootschap. Daardoor ontstaat behoefte aan een vorm van absolutisme die gestalte krijgt in het bestuur van de vennootschap, dat tot taak heeft de vennootschap te besturen ten behoeve van haar kapitaalverschaffers. Deze princes staan aan het roer van de onderneming en zijn autonoom.2 Volgens de Nederlandse traditie behartigt het bestuur niet slechts de belangen van de aandeelhouders, maar ook die van andere betrokkenen bij de vennootschap, zoals die van haar werknemers en crediteuren. Dit duale stelstel versterkt niet alleen de depersonalisatie van eigendom, maar is daarvan ook een uitvloeisel en verlegt de verantwoordelijkheid voor het nastreven van belangenpluralisme naar het bestuur. De autonomie van het bestuur moet voorkomen dat de afzonderlijke belangen van alle betrokkenen bij de vennootschap niet onevenredig worden benadeeld.3

Aandeelhouders geven evenwel niet blindelings hun kapitaal uit handen aan bestuurders die maar in beperkte mate oog mogen hebben voor het belang van de kapitaalverschaffer. De aan de aandeelhouders toegekende rechten zorgen ervoor dat zij samen met het bestuur invulling kunnen geven aan het beleid van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De zelfstandigheid van het bestuur is dan ook niet absoluut. De aandeelhouders bepalen zelf de inhoud van hun samenwerking en beslissen over de structuur en continuïteit van de vennootschap. De uitoefening van bestuursbevoegdheden kan aan de goedkeuring van de aandeelhouders zijn onderworpen, bestuurders kunnen gehouden zijn redelijke instructies van de aandeelhouders op te volgen en de aandeelhouders kunnen op indirecte wijze sturing geven aan het bestuursbeleid door gebruik te maken van de bevoegdheid om bestuurders te ontslaan. Ten slotte zijn de aandeelhouders bij machte de invulling van de bestuurstaak te kleuren, doordat zij mede het door het bestuur te behartigen vennootschappelijk belang bepalen en via statuten én aandeelhoudersovereenkomsten deze bestuurstaak een nadere duiding kunnen geven.4 De wisselwerking tussen beide organen in het duale stelsel beoogt een balans te creëren, teneinde een proportionele uitoefening van bevoegdheden door de organen van de vennootschap te bereiken. Een absolute power kent de vennootschap niet; het bestuur is geen despoot, terwijl de bevoegdheden van de aandeelhouders zich in essentie beperken tot de aard van de in de vennootschap vormgegeven samenwerking.

Het bestaan van de vennootschap en de inrichting daarvan zeggen evenwel niets over haar kwalificatie dóór het recht. Of en in hoeverre de kapitaalverschaffers de in vennootschapsvorm gegoten samenwerking als zodanig aan het rechtsverkeer kunnen doen deelnemen, is niet afhankelijk van haar inrichting. Evenmin zegt het aanstellen van bestuurders om aan deze samenwerking leiding te geven iets over die deelname. Uitsluitend het objectieve recht maakt het bestaan van de vennootschap als zodanig mogelijk. Men heeft het nodig geacht om naast de mens een andere soort deelnemer aan het rechtsverkeer te creëren, een entiteit die slechts bestaat in en door datzelfde recht. De figuur die wij aanduiden als rechtspersoon. Deze is te onderscheiden van de mens, die voor het recht als natuurlijk persoon wordt aangeduid. Dat niet iedere op het behalen van winst gerichte samenwerking tussen mensen in de vorm van een rechtspersoon door het leven hoeft te gaan, blijkt aanstonds uit het bestaan van de personenvennootschap. Ondanks dat de daartoe behorende vennootschapsvormen naar geldend recht niet als rechtspersoon worden aangeduid, nemen zij vrijwel steeds5 als zodanig deel aan het rechtsverkeer. Ook deze vennootschappen ontlenen hun bestaan aan het recht en zijn voor hun functioneren afhankelijk van hetgeen door de wet, en de invulling daarvan in de rechtspraak, alsook de overeenkomst van vennootschap is bepaald.

Dat aan de ene vennootschapsvorm wel rechtspersoonlijkheid is toegekend en de andere dit kenmerk ontbeert, zegt vervolgens weinig over de rechten en verplichtingen van degenen die de betreffende entiteit oprichten of vormen, deelnemen in haar kapitaal, haar besturen, met haar handelen en van haar te vorderen hebben. Ook om die vragen te beantwoorden, moeten we te rade gaan bij het positieve recht. Voor de rechtspersoon kunnen daaruit twee belangrijke eigenschappen worden gedestilleerd. De rechtspersoon is ten eerste zelfstandig drager van rechten en plichten. Ten tweede heeft de rechtspersoon een eigen doel, dat niet aan het bestaan en de belangen van individueel bepaalde personen gebonden is. Het zijn deze eigenschappen die de rechtspersoon in staat stellen om zelfstandig aan het (vermogensrechtelijke) rechtsverkeer deel te nemen. Het ontbreekt de rechtspersoon echter aan de fysieke en geestelijke eigenschappen om daadwerkelijk een eigen bestaan te leiden. De rechtspersoon heeft daarom altijd behoefte aan natuurlijk personen, die voor haar handelen en haar beleid en strategie bepalen. Nu de rechtspersoon strikt genomen nooit zelf kan handelen, moet hij worden vertegenwoordigd om aan het rechtsverkeer te kunnen deelnemen.

Voor personenvennootschappen ligt dat net even anders. Het gebrek aan rechtspersoonlijkheid maakt iedere (openbare) personenvennootschap in feite slechts tot een samenwerkingsverband dat onder gemeenschappelijke naam naar buiten treedt. Strikt genomen heeft de personenvennootschap geen behoefte aan regels omtrent vertegenwoordiging. De vennoten kunnen de personenvennootschap vertegenwoordigen door gezamenlijk, als het collectief, naar buiten te treden. Het beginsel van contractsvrijheid staat verder toe dat de vennoten een of meer van hen aanwijzen om de samenwerking als zodanig te vertegenwoordigen. Het huidige recht sluit daarbij aan. Regels omtrent de vertegenwoordiging van hun samenwerking kunnen de vennoten in vergaande mate zelf bepalen; de wet voorziet maar in enkele dwingendrechtelijke bepalingen. Ook feitelijk handelen van natuurlijk personen kan aan de rechtspersoon of de personenvennootschap worden toegerekend, wanneer het betreffende handelen in het maatschappelijk verkeer als handelingen van de rechtspersoon respectievelijk de personenvennootschap kunnen worden beschouwd.

Vertegenwoordiging ziet op de toerekening van (rechts)handelingen aan een ander. Omdat een rechtspersoon zelf drager van rechten en verplichtingen kan zijn, worden daden van vertegenwoordiging door haar bestuur aan de rechtspersoon toegerekend. Bestuurders kunnen dus jegens derden verplichtingen aangaan namens de rechtspersoon, zonder dat zij zelf gebonden raken. Het gebrek aan deze eigenschap bij de personenvennootschap, maakt dat vennoten in beginsel, anders dan bestuurders van rechtspersonen, wel zelf gebonden raken wanneer zij voor de samenwerking als zodanig naar buiten treden. Niet onbelangrijk is echter dat de personenvennootschap kenmerken heeft die de eigenschappen van de Nederlandse rechtspersoonlijkheid benaderen. Tot op zekere hoogte kan daarom wel wordt gezegd dat ook personenvennootschappen rechtssubjectiviteit hebben. De meest relevante van die kenmerken is het afgescheiden vermogen.6 Rechtshandelingen die namens de personenvennootschap worden aangegaan, treffen haar (ook) in dit eigen vermogen. Aldus kunnen vennoten wel degelijk ‘de vennootschap’ binden.7

De eigen rechtssubjectiviteit is dus van belang bij de beantwoording van vraagstukken die de gebondenheid van een bepaalde entiteit betreffen. De rechtspositie van vorenbedoelde natuurlijk personen wordt daarentegen niet zonder meer bepaald door de gevolgen die het recht aan rechtspersoonlijkheid of rechtssubjectiviteit verbindt. Voor bestuurders van rechtspersonen voorzien de regels over vertegenwoordiging erin dat zij niet gebonden raken en derden waarmee is gehandeld hun vordering slechts op het vermogen van de rechtspersoon kunnen verhalen. Het feit dat de rechtspersoon drager is van haar eigen verplichtingen, maakt evenwel niet dat ook de aansprakelijkheid van aandeelhouders is beperkt of dat zij niet gehouden zouden zijn om eventuele verliezen te compenseren. Voor kapitaalverschaffers voorziet de wet daartoe in een beperking van hun aansprakelijkheid, door te bepalen dat zij niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en evenmin gehouden zijn om tot een hoger bedrag dan hetgeen op de aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen.8 Bij de personenvennootschappen geldt een andere regime: de vennoten raken ook zelf verbonden en zijn jegens schuldeisers van de vennootschap hoofdelijk verbonden.9 Voor de maten in een maatschap bepaalt de wet dat zij ieder (slechts) voor gelijke delen zijn verbonden.10 Alleen de commanditaire vennoot heeft een betere en met de aandeelhouder van een kapitaalvennootschap vergelijkbare positie. Hij raakt in beginsel niet gebonden voor hetgeen in naam van de vennootschap is verricht en hoeft niet meer bij te dragen in haar verliezen dan het bedrag van zijn overeengekomen inbreng.11

Beperkte aansprakelijkheid moet als een aan de kapitaalverschaffers verleend voorrecht worden beschouwd. Het is weliswaar naar de huidige opvatting een wezenlijk kenmerk van de kapitaalvennootschappen, maar geen vanzelfsprekendheid noch een uitvloeisel van rechtspersoonlijkheid. Zij is het kind van de idee dat beperking van aansprakelijkheid de bereidheid tot investering vergroot en risicospreiding voor deze investeerders faciliteert. Het beschermt de kapitaalverschaffer tegen vorderingen van schuldeisers van de vennootschap. Tegelijkertijd waarborgt het de verhaalsrechten van de schuldeisers van de vennootschap, doordat schuldeisers van de kapitaalverschaffer hun vorderingen niet op het vennootschapsvermogen kunnen verhalen. Ik heb de beperking van aansprakelijkheid voor kapitaalverschaffers beschreven als een maatschappelijk aanvaard verschijnsel gebaseerd op het gezamenlijke voordeel voor de samenleving bij economische welvaart.12 Beperking van aansprakelijkheid stimuleert immers het ondernemersklimaat en leidt zo tot een positief effect op de economie. Echter, niet zonder nadelen. Ondernemen is ook risico’s nemen, terwijl de beperking van aansprakelijkheid als een belangrijke, en vooral onwenselijke, prikkel wordt gezien om meer of grotere risico’s te nemen dan de ondernemer bereid zou zijn te nemen als zijn aansprakelijkheid onbeperkt zou zijn. Deze risico’s worden door een beperking van aansprakelijkheid van de ondernemer niet in absolute zin beperkt noch geëlimineerd. Zij worden verlegd en, in ieder geval deels, afgewenteld op schuldeisers van de vennootschap. Beperkte aansprakelijkheid is zodoende ook een risicoverdeler. Met name bij de besloten vennootschap lijkt die verdeling uit verhouding te zijn geraakt.13 Regels die schuldeisers van de vennootschap beoogden te beschermen, zijn vrijwel volledig afgeschaft, met een inklinking van de rechtvaardiging voor beperkte aansprakelijkheid tot gevolg. De aansprakelijkheid van actoren binnen en rondom de vennootschap, in het bijzonder bestuurders, is er veelal voor in de plaats gekomen.14 De verschillende regelingen dienaangaande lijken een ondergrens te markeren. Ongeoorloofd handelen begint waar dit geschiedt met de objectieve wetenschap dat de vennootschap na die handeling niet in staat zal zijn haar schulden te voldoen, zodat schuldeisers zullen worden benadeeld.15

Met deze ondergrens wordt het domein van misbruik betreden. Bij misbruik van rechtspersoonlijkheid gaat het in essentie om het gebruik van rechtspersonen waarbij met opzet of aan onverantwoordelijkheid grenzende opzet de belangen van schuldeisers worden veronachtzaamd. Het recht tolereert opzettelijke benadeling van schuldeisers niet, terwijl aan onverantwoordelijk handelen – zij het met de nodige prudentie – ook paal en perk wordt gesteld.16 Benadeling van schuldeisers ligt echter op de loer wanneer natuurlijk personen onder de bescherming van rechtspersoonlijkheid of beperkte aansprakelijkheid aan het rechtsverkeer kunnen deelnemen; zij worden rechtens in staat gesteld risico’s op andere deelnemers aan het rechtsverkeer af te wentelen. Bestuurdersaansprakelijkheid biedt slechts in beperkte mate bescherming tegen dergelijk handelen, omdat er altijd wel onvermogende stromannen kunnen worden gevonden die onbevreesd de plek van een daadwerkelijk malafide beleidsbepaler willen innemen. Reeds bij de ontwikkeling van de commanditaire vennootschap werd duidelijk dat een meer efficiënte bescherming van schuldeisers noopte tot het leggen van verbanden tussen beleidsbepaling enerzijds en aansprakelijkheid anderzijds.17 Rechtspersoonlijkheid en beperkte aansprakelijkheid vragen om mogelijkheden om de natuurlijk personen die van deze voorrechten gebruikmaken, op het juiste pad te houden (gedragsnormering) en desnoods toch aansprakelijk te kunnen stellen.

Eind jaren 80 werden die mogelijkheden voor wat betreft de kapitaalvennootschappen uitgebreid op een wijze die in de kern weinig lijkt te verschillen van het commanditaire voorbeeld. Met de invoering van de WBA en WBF deed de (mede)beleidsbepaler intrede in bepalingen over aansprakelijkheid van bestuurders. In de strijd tegen misbruik konden zo niet alleen de formele bestuurders beter worden aangepakt, maar ook zij die een feitelijke machtspositie bekleedden. De figuur is aangeslagen, want ook in later ingevoerde regelingen over de aansprakelijkheid van bestuurders, alsmede bij wijzigingen van de Faillissementswet en het Wetboek van Strafrecht, is de (mede)beleidsbepaler geen onbekende.18 Dat de vraag wie als zodanig is aan te merken casuïstisch van aard is en daardoor niet altijd eenvoudig is te beantwoorden, staat er schijnbaar niet aan in de weg dat de praktijk goed uit de voeten kan met de huidige regelingen. Naar mijn mening leidt deze aard wel tot rechtsonzekerheid, met name voor de (mede)beleidsbepaler. Daarom zou bij het beoordelen van aansprakelijkheid en een beroep op disculpatie wel rekening moeten worden gehouden met de mate waarin een (mede)beleidsbepaler de mogelijkheden of middelen had om anders te handelen, dan wel in te grijpen en schadebeperkend op te treden. Als uitgangspunt geldt echter dat de (mede)beleidsbepaler die zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen, die hoedanigheid ook maar moet waarmaken en de daaraan verbonden nadelige risico’s op de koop toenemen, ongeacht of de betreffende actor zich tijdens zijn gedragingen bewust is geweest van de kwalificatie die de wet aan zijn betrokkenheid bij de vennootschap verbindt. Zowel leden van organen van de vennootschap als buitenstaanders hebben zodoende aansprakelijkheid te vrezen, maar uitsluitend wanneer zij hun vennootschappelijke of contractuele bevoegdheden overschrijden.

Bovendien weten rechters ook zonder specifieke wettelijke bepalingen het hoofd te bieden aan misbruik van rechtspersoonlijkheid en beperkte aansprakelijkheid, alsook onverantwoord handelen en nalaten. Het leerstuk van de onrechtmatige daad biedt in dit verband uitkomst. De door mij besproken regelingen over aansprakelijkheid zijn ofwel een lex specialis van de onrechtmatige daad, ofwel een concrete uitwerking daarvan. In deze context is voor de aansprakelijkheid van bij de rechtspersoon betrokken actoren, zoals bestuurders, oneigenlijke (mede)beleidsbepalers en moedervennootschappen, een eigenzinnig toetsingskader uitgedacht. Naar mijn mening verschillen die kaders niet wezenlijk van elkaar en vormt de wetenschap van benadeling – als het opzetvereiste in strafrechtelijk jargon – de spil in de beoordeling van aansprakelijkheid. Hierbij past de kanttekening dat de wetgever door middel van bewijsvermoedens19 de beoordeling van aansprakelijkheid deels heeft gedemarceerd. Daardoor kan de vraag naar de aanwezigheid van opzet of onverantwoordelijkheid van de betreffende actor uit het oog worden verloren. Bij de toepassing van artikel 6:162 BW is verder opvallend de gekunstelde wijze waarop voor anderen dan formele bestuurders van vennootschappen een hoge drempel voor aansprakelijkheid wordt gehanteerd, door het toekennen van een functionele betekenis aan het begrip (mede)beleidsbepaler. Een ontwikkeling waarvan ik een tegenstander ben.20

Ook in concernverhoudingen krijgt de onrechtmatige daadsactie een eigen dimensie, die mede het gevolg is van de concernleidingsplicht die aan de moedervennootschap, als enig aandeelhouder en soms ook bestuurder van haar dochter, wordt toegedicht. Het element zeggenschap treedt bij de beoordeling van aansprakelijkheid in deze verhoudingen duidelijk naar voren, nu het concernverband als zodanig reeds bemoeienis van de moeder veronderstelt. Naarmate de zeggenschap toeneemt, mag ook meer van de moeder worden verwacht, in het bijzonder als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Met het aannemen van een meer leidinggevende rol is ook de uitbreiding van inzicht in de dochter op haar plaats. Door op deze wijze haar verantwoordelijkheid te nemen, opent de moeder echter ook de deur voor aansprakelijkheidsrisico’s.

Hier tekent zich een parallel af met de positie van (mede)beleidsbepalers. Eerst wanneer de (mede)beleidsbepaler zich een bepaalde mate van verantwoordelijkheid heeft aangetrokken, door ofwel samen met het bestuur het beleid te bepalen ofwel zich boven het bestuur te plaatsen, kan aansprakelijkheid aan de orde zijn. Waar de moeder afhankelijk van haar invloed kan worden beschouwd als de bestuurder van het concern als zodanig, is de (mede)beleidsbepaler dat op macro niveau, namelijk binnen één vennootschap. Een belangrijk verschil is echter gelegen in de aanleiding voor aansprakelijkheid. Voor aansprakelijkheid wegens (mede)beleidsbepaling is mijns inziens vrijwel altijd een actief handelen van de (mede)beleidsbepaler vereist. De (mede)beleidsbepaler moet zich feitelijk met het bestuur van de vennootschap hebben ingelaten. De aansprakelijkheid van een moeder in concern kan echter óók zijn gebaseerd (en is dat veelal ook) op een nalaten van de moeder om in te grijpen bij de dochter waar zij dat kan door ofwel gebruik te maken van haar formele bevoegdheden als aandeelhouder ofwel de zeggenschap aan te wenden die voortkomt uit haar intensieve bemoeienis.21 Daarvan is eerste sprake wanneer op basis van haar inzicht en kennis, voortvloeiende uit de intensieve bemoeienis, een zorgplicht jegens schuldeisers van haar dochter is vast te stellen. Bij de beoordeling van haar aansprakelijkheid gaat het dan niet zozeer om de vraag óf zij zich met het beleid van de dochter heeft ingelaten, maar vormt de mate van inzicht in en kennis over de dochter in combinatie met de al dan niet aanwezige mogelijkheid om schuldeisers van de dochter voor schade te behoeden het relevante toetsingskader.22 Ik meen dan ook dat de reikwijdte van het leerstuk van indirecte doorbraak ruimer is dan die van artikel 2:248 lid 7 BW. Dat valt te verklaren door de afbakening die de uit deze bepaling voortvloeiende kwalificatievraag bewerkstelligt, in het bijzonder het vereiste dat moet zijn gehandeld als ware men bestuurder. Omdat hierdoor een actief handelen wordt verlangd, zal de moeder niet als zodanig kwalificeren wanneer zij juist nalaat om op te treden. Deze beperkte werking van artikel 2:248 lid 7 BW ten opzichte van het resultaat dat met een indirecte doorbraak kan worden gerealiseerd, strookt mijns inziens met de wens van de wetgever om de WBF-aansprakelijkheid te reserveren voor uitzonderlijke gevallen. Gelet op het verschil in de omvang van aansprakelijkheid valt daar wel iets voor te zeggen. Als (mede)beleidsbepaler is de moeder immers aansprakelijk voor het boedeltekort, dat veel omvangrijker kan zijn dan de schade die schuldeisers van de dochter daadwerkelijk hebben geleden.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat hij weinig voelt voor vormen van rechtsvinding, wanneer de oplossing ook in het leerstuk van de onrechtmatige daad kan worden gezocht. Wellicht dat de eenvoud van vereenzelviging, die deze grondslag ontbeert, reden is om dit leerstuk vrijwel tot de theorie te beperken. De inzet van vereenzelviging mag mijns inziens in de strijd tegen misbruik van vennootschappen wel nieuw leven worden ingeblazen.23 Het leerstuk van vereenzelviging is niet zozeer gericht op de aanpak van misbruik van rechtspersonen verband houdend met het bepalen van het doen en laten van de entiteit, maar op het misbruik van de zelfstandige identiteit van twee of meer rechtspersonen en het onderscheid tussen vermogens dat daaruit voortvloeit. De relevante betekenis van zeggenschap is hierbij het aspect van de (feitelijke) beheersing van de betrokken rechtspersonen. Bij het beoordelen van aansprakelijkheid staat deze zeggenschap als zodanig minder centraal, omdat met name aandacht wordt besteed aan de wijze waarop die zeggenschap bij de verschillende entiteiten is aangewend om misbruik te maken van de verschillende (vermogens van) rechtspersonen die tot benadeling van schuldeisers leidt. De sanctie op deze misbruikvorm sluit daarop aan. Het onderscheid tussen de verschillende (vermogens van) rechtspersonen dat wordt aangewend om schuldeisers te benadelen wordt weggedacht teneinde het nadeel op te heffen.24 Een duidelijke overeenkomst met (met name) de aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot is hierbij te ontwaren. Het gerechtvaardigde vertrouwen van derden ten aanzien van de aansprakelijkheidspositie van de commanditaire vennoot wordt beschermd door deze vennoot aansprakelijk te houden, wanneer hij het bestuursverbod overtreedt. Dit vanuit de gedachte dat derden door besturend handelen van een commanditaire vennoot zouden kunnen denken dat zij met een hoofdelijk aansprakelijke, beherend vennoot van doen hebben. Bij het leerstuk van vereenzelviging zou deze gedachte zo kunnen worden vertaald dat degene die zich als drager van rechten en verplichtingen naar derden presenteert, daarvoor ook moet instaan.25 Het misbruiken van rechtspersoonlijkheid om dat gerechtvaardigde vertrouwen te schenden kan door middel van vereenzelviging worden aangepakt.

Ten slotte de commanditaire vennoot. Zijn aansprakelijkheid jegens schuldeisers van de CV berust niet direct of indirect op artikel 6:162 BW, maar op artikel 21 WvK. Naar de huidige stand van de rechtspraak moet evenwel sprake zijn van vergelijkbare, bijzondere omstandigheden om tot aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot te komen. Waar het deze bepaling bovendien tot voor kort aan de nodige finesse ontbrak, hebben rechters inmiddels de mogelijkheid om tot aansprakelijkheid te concluderen met nagenoeg dezelfde bijkomende tools als bij de andere door mij besproken aansprakelijkheidsregelingen. Bij de commanditaire vennootschap is duidelijk nog een tweede aanleiding voor aansprakelijkheid te onderscheiden, naast de opzettelijke benadeling van of onverantwoordelijk handelen jegens schuldeisers van de vennootschap. Het gaat dan om het gerechtvaardigde vertrouwen dat bij derden of een wederpartij is gewekt, zoals ik dat hiervoor in relatie tot vereenzelviging al aanstipte. De hieraan ten grondslag liggende gedachte klinkt volgens mij ook door bij de andere aansprakelijkheidsregelingen die ik heb besproken. Degene die zich een hoedanigheid aanmeet, moet instaan voor die hoedanigheid. Onder omstandigheden mogen derden afgaan op de uiterlijke schijn die door andere deelnemers aan het rechtsverkeer is gewekt.26 Dat geldt ook wanneer die ander de schijn niet zelf heeft opgewekt, maar deze schijn hem in de verhouding tot zijn wederpartij wel kan worden toegerekend. Verwijtbaarheid aan de zijde van de opwekker is daartoe niet vereist. Het uitgangspunt dat men zal moeten instaan voor een hoedanigheid vraagt noodzakelijkerwijs om een oplossing voor gevallen waarin de aangemeten hoedanigheid ontbreekt. Pseudo-gevolmachtigden zullen dan het positieve contractsbelang van de benadeelde wederpartij moeten vergoeden. Bij gebrek aan een formele benoeming tot bestuurder, zouden (mede)beleidsbepalers de dans van aansprakelijkheid niet moeten kunnen ontspringen. De leidinggevende moedervennootschap die over inzicht en zeggenschap beschikt, zal bij een concrete aanleiding en voor zover het in haar macht ligt, bij haar dochter moeten ingrijpen. De commanditaire vennoot die de indruk wekt dat hij met zijn gehele vermogen instaat voor de schulden van de vennootschap, zal daartoe ook daadwerkelijk kunnen worden veroordeeld. De commanditaire vennoot dient evenwel niet louter als geldschieter te worden beschouwd.

Hoewel het voor kapitaalverschaffers van rechtspersonen vanzelfsprekend is dat zij bepaalde zeggenschapsrechten hebben, lijkt het bestuursverbod de commanditaire vennoot ervan te weerhouden om zich überhaupt met het beleid van de vennootschap in te laten. Toch heeft ook deze vennoot de nodige betrokkenheid bij de interne orde van de vennootschap en een bepaalde mate van interne zeggenschap.27 Met name besturend handelen dat zich extern manifesteert kan tot aansprakelijkheid leiden, terwijl intern beleidsbepalend handelen naar mijn smaak veelal niet als een overtreding van het bestuursverbod moet worden aangemerkt. Dat is slechts anders wanneer dat interne handelen zich óók extern manifesteert. Net als bij de (mede)beleidsbepaler, maar in mindere mate bij de indirecte doorbraak in concern, zal voor de aansprakelijkheid van een commanditaire vennoot met name een actief handelen zijn vereist. Zijn positie is echter niet op een lijn te stellen met die van (mede)beleidsbepalers.28 Dat is mijns inziens te verklaren door het algemene karakter van artikel 21 WvK, welke bepaling op de keper beschouwd reeds werkt wanneer een besturend handelen van de commanditaire vennoot is vastgesteld, terwijl deze bepaling (nog steeds) de intentie heeft om commanditaire vennoten van enig besturend handelen te weerhouden door de dreiging van aansprakelijkheid als straf.29 Voor de (mede)beleidsbepaler geldt daarentegen een specifiek regime dat van toepassing is in beperkte gevallen en waarvan nimmer een ruime werking is beoogd. Ook het verschil ten opzichte van de positie van de moedervennootschap in concern laat zich duiden. Van haar wordt immers juist verwacht dat zij zich tot op zekere mate inlaat met het bestuur van haar dochters en, wanneer daarvoor aanleiding bestaat, zelfs ingrijpt. De concernverhouding geeft een eigen dimensie aan de aandeelhoudersrol van de moeder. Deze resulteert erin dat met de dreiging van aansprakelijkheid niet zozeer wordt beoogd om haar van inmenging te weerhouden. Eerder wordt de van haar verlangde verantwoordelijkheid en de mate van inmenging met een daarmee overeenstemmend aansprakelijkheidsrisico belast.30 Het (mogelijk) toekomstige regime voor de commanditaire vennoot komt daarentegen meer in de buurt van het kader dat ook voor (mede)beleidsbepalers geldt. Een belangrijke kanttekening daarbij is echter dat de aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot onder het voorgestelde regime wordt gekoppeld aan door hem verrichte rechtshandelingen en niet het (mede)bepalen van het beleid. Dat is opvallend, omdat het besturen van een vennootschap meer inhoudt dan het verrichten van rechtshandelingen.

Volgens mij schuilt de essentie van aansprakelijkheden die met beleidsbepaling verband houden in de aangemeten, feitelijke hoedanigheid waaraan een bepaalde mate van verantwoordelijkheid is gekoppeld. Beleidsbepalers, moedervennootschappen en commanditaire vennoten kenmerken zich door de feitelijke invloed die zij kunnen doen gelden, hoewel zij (veelal) ook een formele positie bekleden waaraan formele bevoegdheden zijn toegedicht. Het is evenwel de uitoefening van deze feitelijke invloed die hen in staat stelt om buiten de kaders van wet en overeenkomst de vennootschap te beheersen. Aansprakelijkheidsregels om gedrag te sturen, normeren en compenseren, vereisen veelal een formele positie die zich niet goed laat rijmen met vorenbedoelde feitelijke invloed. Bijzondere wettelijke aansprakelijkheidsbepalingen kennen immers dikwijls een normadressaat en moeten voor hun werkzaamheid tot een of meer specifiek aan te duiden personen zijn gericht. Daarin ligt mijns inziens de uitdaging besloten bij de aanpak van feitelijke beheersing van vennootschappen.

Artikel 6:162 BW laat hierbij de meeste ruimte door zich te richten tot degene die een onrechtmatige daad pleegt, terwijl de invulling van het begrip onrechtmatige daad van de maatschappelijke opvatting afhankelijk is. Deze veelzijdigheid werkt evenwel ook rechtsonzekerheid in de hand, zodat specificering mijns inziens gewenst is. De WBA en WBF voorzien in een dergelijke specificering door te verwijzen naar het begrip (mede)beleidsbepaler. Of iemand als zodanig kwalificeert, moet echter van geval tot geval worden beoordeeld en ook dat kan tot rechtsonzekerheid leiden. Dit geworstel met aansprakelijkheid voor feitelijke beheersing is evenzeer terug te zien in concernverhoudingen. Het gebrek aan bijzondere bepalingen voor groepsstructuren ligt daaraan mede ten grondslag. Bovendien is moeilijk te bepalen wanneer de verantwoordelijkheid van een moedervennootschap omslaat naar aansprakelijkheid. Enerzijds wordt van de moeder verwacht dat zij zich met haar dochters bemoeit en vormt het belang van de groep een door de dochters in acht te nemen belang, dat in sommige gevallen zelfs prevaleert boven het belang van de dochter. Anderzijds is de Nederlandse regeling voor kapitaalvennootschappen vrijwel geheel toegesneden op de vennootschap die niet in concernverband opereert. De aan het bestuur toegekende autonomie ten opzichte van de aandeelhouder geldt ook voor het bestuur van een dochtervennootschap en moet door de moedervennootschap worden gerespecteerd. Het dochterbestuur zal telkens een zelfstandige afweging moeten maken, waardoor de moeder in haar leidinggevende functie wordt beperkt. Het omslagpunt bevindt zich ergens binnenin dit spanningsveld. Ten slotte de commanditaire vennoot, wiens absolute aansprakelijkheid bij overtreding van het bestuursverbod vrij recent veranderde en die thans binnen een meer relatief kader wordt berecht. Aan de overtredingen die tot aansprakelijkheid kunnen leiden is weinig veranderd; discussies over daden van bestuur behoren niet tot het verleden. De gevolgen van vorenbedoelde overtredingen zijn echter in belangrijke mate gemitigeerd, althans de commanditaire vennoot heeft in rechte meer mogelijkheden gekregen om zich tegen de omvang van zijn aansprakelijkheid te verweren.

De door mij besproken aansprakelijkheden steunen volgens mij dan ook op twee pijlers: opzettelijke benadeling van schuldeisers en de perceptie of het gerechtvaardigd vertrouwen van deze schuldeisers. Het eerste moet worden voorkomen of bestraft; het tweede bepaalt in belangrijke mate wie daarvoor moet opdraaien en deels ook de omvang van diens aansprakelijkheid. Als maatschappelijk aanvaard uitgangspunt heeft te gelden dat een gedeeltelijke afwenteling van ondernemersrisico’s op schuldeisers is geoorloofd. Die afwenteling mag echter niet voortkomen uit een bewust handelen dat strekt tot benadeling van schuldeisers, nu dit naar de maatschappelijke opvatting als onrechtmatig kwalificeert. Het is vervolgens degene die feitelijk handelt, die tot de orde moet worden geroepen. De juridische fictie waarvan hij zich bedient, mag dan weliswaar de iure drager van rechten en verplichtingen zijn, maar de facto is het uiteindelijk de mens die handelt en wiens gedrag moet worden gestuurd. Een ongelimiteerde beperking van aansprakelijkheid zou tot een anarchie leiden, waarin naar hartenlust risico’s kunnen worden genomen. De met feitelijke beheersing van vennootschappen verband houdende aansprakelijkheid brengt die anarchie in balans.