I.5.2.1 Het verdedigingsbeginsel

Het Hof van Justitie lijkt bij het recht op een hoorzitting geen scherp onderscheid te maken tussen de bestuurlijke fase of rechtsbeschermingsfase. Als beginsel dat vooral als norm van behoorlijk bestuur gericht tot de instellingen van de EU ontwikkeld is19, heeft het een tweeledige functie. Trimidas wijst op die duale functie die het Hof van Justitie toekent aan het recht om gehoord te worden: een functie vanuit een oogpunt van behoorlijk bestuur en zorgvuldige besluitvorming en een functie in het kader van 'formal justice' die verband houdt met het mensenrechtelijk karakter en de rechtsstaatgedachte.20 Deze twee functies worden wel de instrumentele en non-instrumentele ratio van het recht om gehoord te worden en procedurele rechten in het algemeen genoemd.21 In een recente uitspraak overwoog het Hof van Justitie bijvoorbeeld over het doel van het recht om gehoord te worden (de kern van het verdedigingsbeginsel):

Hierin komt de tweeledige ratio van de waarborgen tot uitdrukking: zorgvuldige besluitvorming en effectieve rechtsbescherming. De nadruk lijkt zelfs te liggen op de effectieve rechtsbescherming van betrokkenen, doordat het Hof van Justitie stelt het doel van het recht om gehoord te worden met name is de verzekering van effectieve rechtsbescherming. Als eis die zich uitstrekt tot het bestuur dient het verdedigingsbeginsel in het Unie-recht derhalve niet alleen de kwaliteit of zorgvuldigheid van de besluitvorming, maar in elk geval ook de rechtsbescherming van de betrokken partijen. Het Hof van Justitie legt in zijn rechtspraak ook weleens een verband tussen de verdedigingsrechten en het beginsel van hoor en wederhoor en artikel 6 EVRM. In elk geval voor zover het gaat om de procedure bij de rechterlijke instanties van de EU.23

Jans e.a. onderscheiden, naast het (kern)recht om gehoord te worden, verschillende deelaspecten van het verdedigingsbeginsel in de rechtspraak van het Hof van Justitie: het recht om informatie te ontvangen, het recht op geheimhouding van zakengeheimen en andere vertrouwelijke stukken van betrokkenen, het verbod van zelfincriminatie (nemo tenetur-beginsel), vertrouwelijkheid van communicatie tussen advocaat en cliënt (legal privilege), het recht op rechtsbijstand en ten slotte voldoende tijd voor de voorbereiding van de verdediging.24

Enkele aspecten die zij noemen vormen geen algemeen beginsel van behoorlijke rechtspleging noch onderdeel van het algemene beginsel van hoor en wederhoor. Bovendien lijken enkele aspecten tot op heden uitsluitend toegepast te zijn in het mededingingsrecht of op andere specifiek afgebakende terreinen dan wel hebben deze vooralsnog geen algemene gelding maar uitsluitend voor bestraffende sancties.25 Om die redenen worden deze aspecten in het onderstaande verder niet uitvoerig behandeld. Het gaat om de volgende aspecten: het recht op geheimhouding van zakengeheimen, het recht op geheimhouding van verschafte informatie buiten of na de procedure, het verbod van zelfincriminatie (nemo tenetur-beginsel) en het legal professional privilege.26

Uit de hiervoor gegeven opsomming van algemene deelaspecten van het verdedigingsbeginsel blijkt al dat deze deelaspecten voor een groot deel overeenstemmen met de elementen van het beginsel van hoor en wederhoor, dat in paragraaf 4.3.5 van hoofdstuk 4 beschreven is. Ook het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel omvat het recht om informatie te verschaffen, het recht om informatie te ontvangen en voldoende tijd voor de voorbereiding van de verdediging. Een deel van de Unierechtelijke eisen complementeren of ondersteunen de kernrechten, het recht om op informatie te ontvangen of te verschaffen, die in het verdedigingsbeginsel besloten liggen. Hieronder wordt allereerst ingegaan op het recht om gehoord te worden, waarna enkele andere (ondersteunende) aspecten aan bod komen.

Het recht om gehoord te worden oftewel 'the right to a fair hearing' omvat het recht van de belanghebbende om zijn eigen standpunt kenbaar te maken en zijn eigen belangen te verdedigen.27 Het Hof van Justitie stelt de eis dat belanghebbenden (adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk raken) op effectieve wijze hun standpunt kenbaar moeten kunnen maken.28 Niet vereist is dat zulks mondeling moet plaatsvinden. Schriftelijk kenbaar maken van het eigen standpunt volstaat ook.29

Het recht om gehoord te worden bestaat, blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie, uit verschillende elementen. Daaronder valt het recht om het eigen standpunt kenbaar te maken over de elementen of de grond waarop het bestuur zijn beslissing of maatregel wil baseren.30 Het recht om gehoord te worden is niet absoluut en mag beperkt worden. De beperkingen dienen echter werkelijk te beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregel worden nagestreefd en zij mogen, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet te beschouwen zijn als een onevenredige en onduldbare ingreep waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast.31 In een zaak waarin maatregelen ter bestrijding van mond- en klauwzeer centraal stonden, was er volgens het Hof van Justitie pas sprake van een onevenredige en onduldbare ingreep waardoor de rechten van de verdediging in hun kern worden aangetast, indien de belanghebbende(n) nadat de maatregelen genomen zijn, zonder hen vooraf in de gelegenheid te stellen hun standpunt kenbaar te maken, niet in een procedure tegen die maatregelen zouden kunnen opkomen en niet in dat kader naar behoren hun standpunt kenbaar zouden kunnen maken.32

Naar nationaal recht zou het recht om gehoord te worden onder het deelaspect 'het recht om informatie te verschaffen' van het beginsel van hoor en wederhoor vallen. Dat deelaspect is in verschillende bepalingen in de Awb — in sommige gevallen als uitwerking van het zorgvuldigheidsbeginsel — voor zowel de primaire besluitvormingsfase als voor de bestuurlijke voorprocedures uitgewerkt. Het komt onder meer tot uitdrukking in de geldende hoorplichten neergelegd in artikelen 4;7, 4:8, 7:2 en 7:9 Awb. Die hoorplichten zijn eveneens niet absoluut en uitzonderingen daarop zijn mogelijk. De hoorplichten en de uitzonderingen hebben echter niet het grondrechtelijk karakter van het verdedigingsbeginsel en de bijbehorende beperkingssystematiek. Zij worden veeleer herleid tot het formele zorgvuldigheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Voor de bestuurlijke voorprocedures wordt op het recht om gehoord te worden nader ingegaan in Deel II, paragraaf 5.3.

Het verdedigingsbeginsel omvat ook het recht om geinformeerd te worden over feiten of elementen waarop de bestreden handeling of beslissing gebaseerd is.33 Om het eigen standpunt te bepalen en kenbaar te maken, is immers noodzakelijk dat alle voor de handeling of beslissing relevante informatie ter beschikking staat aan de betrokken partij. Daarnaast omvat dit recht ook het recht op toegang tot de stukken van het dossier of mededeling van de processtukken.34

De grens van het recht op informatie ligt in algemene zin in het recht op professionele geheimhouding.35 Dat komt ook tot uitdrukking in artikel 41 tweede lid van het Handvest waarin is vastgelegd dat een ieder het recht heeft om toegang te krijgen tot het dossier hem betreffende, met inachtneming van het gerechtvaardigde belang van de vertrouwelijkheid en het beroeps- en het zakengeheim. Een mooie illustratie daarvan is ook te vinden in een uitspraak in een prejudiciële procedure betreffende een aanbestedingszaak waarin het Hof van Justitie overwogen heeft dat het beginsel van hoor en wederhoor en het recht op tegenspraak geen onvoorwaardelijk en onbeperkt recht tot toegang tot informatie inzake de aanbestedingsprocedure impliceren. Het recht op toegang tot informatie moet in een evenwichtige verhouding staan tot de rechten van anderen op bescherming van vertrouwelijke gegevens en zakengeheimen. Is er sprake van een procedure bij een beroepsinstantie of rechterlijke instantie over een toekenning van publiek contract, waarin geoordeeld moet worden over de vraag of toegang tot de informatie gegeven wordt dan wel geheimhouding op zijn plaats is, dan dient de beroepsinstantie in elk geval zelf toegang tot alle informatie, ook de vertrouwelijke gegevens, te hebben opdat deze in staat is met kennis van alle feiten een beslissing te nemen 36 Het is aan de nationale beroepsinstantie om de vertrouwelijkheid en het zakengeheim te waarborgen ten aanzien van de informatie in het dossier dat door partijen, in het bijzonder door de contracterende overheid, aan die instantie is toegezonden. De instantie mag kennis nemen van de informatie en de informatie in beschouwing nemen Vervolgens moet de instantie zelf beslissen in welke mate en door welke procedure de vertrouwelijkheid voldoende wordt gewaarborgd, daarbij rekening houdend met de vereisten van effectieve rechtsbescherming en de rechten van de verdediging.

Het deelaspect 'recht om informatie te ontvangen' wordt ook in het nationale recht onderscheiden en onder het beginsel van hoor en wederhoor geschaard. Het omvat tevens het recht om informatie te ontvangen over de feiten waarop de beslissing gebaseerd wordt. Het recht op toegang tot de stukken en de informatie waarover de wederpartij beschikt, valt naar nationaal recht eveneens onder het algemenere deelaspect 'het recht om informatie te ontvangen'. Voor de bestuurlijke voorprocedures is dit deelaspect uitgwerkt in artikel 7:4 en 7:18 Awb. Een verplichting tot terinzagelegging van alle op de zaak betrekking hebbende stukken is voor de bezwaarschriftprocedure en het administratief beroep neergelegd in artikel 7:4 tweede lid en 7:18 tweede lid. Ook hier ligt de grens in noodzakelijk geachte geheimhouding wegens gewichtige redenen, zo volgt uit de leden zes tot en met acht van beide bepalingen. In Deel II, paragraaf 5.3.4 komt dit aspect voor de bestuurlijke voorprocedures nader aan de orde.

Dat het Europeesrechtelijke verdedigingsbeginsel, in het bijzonder het recht op toegang tot informatie, desondanks in weerwil van of bij toepassing van de nationaalrechtelijke bepalingen of eisen niet altijd gewaarborgd wordt, blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van het CBb van 9 september 2008. Het CBb overweegt dat appellanten in de bezwaarfase ten onrechte niet in de gelegenheid waren gesteld kennis te nemen van de labaratoriumgegevens waarop de maatregelen ter bestrijding van mond- en klauwzeer waren gebaseerd en ten onrechte niet in de gelegenheid waren gesteld daarop te reageren. Onder meer daarom worden de bestreden besluiten wegens strijd met artikel 3:2 Awb vernietigd. Het CBb overweegt voorts dat verweerder onvoldoende kennis vergaard heeft over de relevante feiten en de af te wegen belangen.37 Wat opvalt in deze uitspraak, is dat de Unierechtelijke verplichting tot toegang tot informatie en de verplichting tot het bieden van een mogelijkheid voor belanghebbenden om hun standpunt kenbaar te maken in de bestuurlijke voorprocedures nationaalrechtelijk onder de algemene noemer van het zorgvuldigheidsbeginsel wordt gebracht. Op deze wijze kunnen de eisen die voortvloeien uit het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel doorwerken in de nationale besluitvormingsprocedure via dit algemene beginsel van behoorlijk bestuur.

Een andere waarborg van het verdedigingsbeginsel, die ten dienste staat aan het recht om informatie te verschaffen of te ontvangen, is het recht op voldoende tijd ter voorbereiding van het eigen standpunt. Dat recht houdt in dat er een voldoende ruime termijn moet zijn om ontvangen informatie te bestuderen en om daarover een standpunt te vormen alsmede voldoende tijd moet worden gegeven om dat standpunt kenbaar te maken.38 In algemene zin kan gesteld worden dat rekening gehouden moet worden met verschillende factoren, zoals complexiteit van de zaak, het aantal betrokken partijen en de omvang van het dossier.39

Een recente uitspraak waarin dit deelaspect van het verdedigingsbeginsel centraal stond, is de uitspraak van het Hof van Justitie van 18 december 2008 in de zaak SopropéOrganizacoes de Calcado Lda t. Fazenda Páblica en Ministério Páblico.40 Daarin overwoog het Hof van Justitie dat het verdedigingsbeginsel vereist dat de adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk raken, in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop het bestuur haar besluit wil baseren. Daartoe behoort een toereikende termijn gesteld te worden. De verplichting daartoe rust op de bestuursorganen van de lidstaten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen, ook al voorziet de toepasselijke Europese wetgeving niet uitdrukkelijk in een dergelijke formaliteit. Bepaalt het Unierecht niets, dan wordt de termijn door het nationale recht bepaald, met dien verstande dat zij even lang moeten zijn als die waarover particulieren of ondernemingen in vergelijkbare nationaal-rechtelijke situaties beschikken en de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten van de verdediging in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken.41 Het Hof van Justitie overweegt vervolgens:

Afhankelijk van de genoemde belangen kan de termijn die in acht genomen moet worden derhalve verschillen. Het Hof van Justitie geeft wel aan dat vanuit een oogpunt van gelijkheid algemene termijnen gesteld moeten worden. Bij het opstellen van die algemene termijnen kan vervolgens rekening gehouden worden met de genoemde belangen. In de onderhavige zaak gold een minimum- en maximumtermijn. In dat kader oordeelde het Hof van Justitie dat de nationale rechter zich ervan dient te vergewissen of de termijn die de administratie dienovereenkomstig in een concreet geval heeft toegekend, beantwoordt aan de specifieke situatie van de betrokken persoon of onderneming en hen, met inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel, de mogelijkheid heeft geboden om hun rechten van verdediging uit te oefenen. De nationale rechter dient in dat geval naar behoren rekening te houden met de specifieke gegevens van de zaak.42

Voorts overwoog het Hof van Justitie ook nog dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging impliceert dat:

De duur van de termijn waarbinnen het bestuur een besluit neemt nadat de betrokkene zijn standpunt heeft kenbaar gemaakt, moet derhalve ook worden bezien in het perspectief van het verdedigingsbeginsel. Van belang is dat de autoriteiten naar behoren rekening hebben kunnen houden met het standpunt van de betrokkene.

In het nationale recht vormt het aspect voldoende tijd ter voorbereiding van het eigen standpunt ook onderdeel van het beginsel van hoor en wederhoor. Het komt voor de procedure bij de bestuursrechter en de bestuurlijke voorprocedures onder meer tot uitdrukking in artikel 8:58 Awb en artikel 7:4 Awb. In Deel II, paragraaf 5.3 wordt nader ingegaan op dit aspect voor zover het de bestuurlijke voorprocedures betreft.

Wat betreft de invloed van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel valt een aantal punten op. Allereerst beperkt het Hof van Justitie de geldingskracht van het verdedigingsbeginsel voor de nationale rechtsorde in geschillen waarin de uitvoering van Unierecht speelt niet tot procedures bij rechterlijke instanties. Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel werkt uitdrukkelijk door in de fasen waarin het bestuur nog een besluit moet nemen of een genomen besluit moet heroverwegen. Het Hof van Justitie heeft immers bepaald dat het verdedigingsbeginsel geldt in alle procedures43 die leiden tot een bezwarende handeling voor de betrokkenen met een aanmerkelijk belang.44

Wat verder opvalt is dat het verdedigingsbeginsel als norm van behoorlijk bestuur ten aanzien van de Europese instellingen sterk in de jurisprudentie van het Hof van Justitie is ontwikkeld. In Nederland kennen we het verdedigingsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur niet.45 De rechten die voortvloeien uit het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel vloeien in Nederland voort uit of kunnen gebaseerd worden op het zorgvuldigheidsbeginsel en/of de Awb.46 In de primaire besluitvormingsfase staan deze waarborgen, zo wordt aangenomen, meer in het teken van de bestuurlijke functie.47 Voor de bestuurlijke voorprocedures kan dat anders liggen, maar daarover meer in Deel II, hfst. 4 en 5. Inmiddels laat de nationale bestuursrechter het Unierechtelijke beginsel ook doorwerken in de nationale besluitvormingsprocedures door middel van het zorgvuldigheidsbeginsel, als norm voor het bestuurlijk handelen. De functie van (de deelaspecten van) het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel is bovendien tweeledig, naast de bestuurlijke functie komt daaraan ook uitdrukkelijk een rechtsbeschermingsfunctie toe. Beide functies dicht het Hof van Justitie aan het beginsel voor de besluitvorming van de gemeenschapsinstellingen toe. Aan de kermrechten, het recht om informatie te ontvangen en te verschaffen, zijn ook accessoire rechten verbonden die meer in verband staan met de rechtsbeschermingsfunctie.48 Voor zover het verdedigingsbeginsel doorwerkt in de nationale bestuurlijke procedures heeft het ook in die procedures een tweeledige functie en moet de rechtsbeschermingsfunctie in het kader van het (ongeschreven) zorgvuldigheidsbeginsel en/of de voorschriften uit de Awb gewaarborgd worden.49 De bestuursrechter zou het zorgvuldigheidsbeginsel dan zo moeten uitleggen dat daarmee ook het rechtsbeschermingsperspectief gewaarborgd is:50

Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel verschilt voor het overige op belangrijke punten niet van het beginsel van hoor en wederhoor dat in het nationale bestuursrecht als beginsel van behoorlijke rechtspleging wordt erkend.51 Deelaspecten zoals het recht om informatie te ontvangen en te verschaffen en voldoende tijd ter voorbereiding van het eigen standpunt kent ook het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel. Daarmee staat vast dat de deelaspecten, die ook deel uitmaken van het Unierechtelijke beginsel, gelden voor de bestuurlijke voorprocedures voor zover daarin een bezwarende handeling van het bestuur die in de werkingssfeer van het Unierecht valt centraal staat. Wel kan pas sprake zijn van een schending van het verdedigingsbeginsel volgens het Hof van Justitie en van rechtsgevolgen — in de zin van nietigverklaring — voor de litigieuze beschikking of verordening, indien daadwerkelijk afbreuk is gedaan aan de verdedigingsrechten doordat bij inachtneming ervan een andere uitkomst van het geding mogelijk zou zijn.52 Als het Hof van Justitie eenzelfde benadering hanteert bij de vraag of de nationale autoriteiten in het kader van de tenuitvoerlegging van het Unierecht het verdedigingsbeginsel in acht hebben genomen, betekent dat dat vernietiging van een besluit van het bestuur ook niet altijd vereist is. Dat is alleen het geval indien daadwerkelijk afbreuk is gedaan aan de verdedigingsrechten van een belanghebbende.