CBb, 12-09-2016, nr. 11/729, nr. 11/730

GCO en DNB hebben, bij brieven van 14 september 2011, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 4 augustus 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BR4191).

Op deze hoger beroepen heeft het College bij uitspraak van 30 december 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:301; verwijzingsuitspraak) besloten het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) om een prejudiciële beslissing te verzoeken. Voor de weergave van het verloop van de procedure vóór de verwijzingsuitspraak wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent in rubriek 1 van de verwijzingsuitspraak is vermeld.

Bij arrest van 25 juni 2015 (C-18/14; arrest) heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan op het verzoek van het College.

Naar aanleiding van het arrest hebben GCO en DNB schriftelijk hun standpunten naar voren gebracht. Vervolgens heeft DNB een nadere reactie ingediend, waarop GCO schriftelijk heeft gereageerd.

Partijen hebben toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nader onderzoek ter zitting. Het College heeft vervolgens het onderzoek gesloten en bepaald dat uitspraak zal worden gedaan.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak en de verwijzingsuitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij besluit van 25 mei 2010 (het primaire besluit I) heeft DNB aan zeven van de appellanten verklaringen van geen bezwaar als bedoeld in artikel 3:95, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) verleend voor het verwerven of houden (al dan niet middellijk) van gekwalificeerde deelnemingen in Atradius Credit Insurance N.V. (ACINV). DNB heeft aan de verklaringen van geen bezwaar drie voorschriften verbonden. De voorschriften hebben betrekking op de (1) informatieverstrekking aan DNB, (2) het dividendbeleid van ACINV en Atradius N.V. (ATNV) en (3) de samenstelling van de raad van commissarissen van ACINV en ATNV. Bij besluit van 20 juli 2010 (het primaire besluit II) heeft DNB dezelfde drie voorschriften verbonden aan de verklaringen van geen bezwaar die DNB bij besluit van 13 augustus 2007 aan vijf van de appellanten had verleend voor het verwerven en houden van gekwalificeerde deelnemingen in ACINV.

Bij besluit van 8 december 2010 heeft DNB de hiertegen gerichte bezwaren van appellanten ongegrond verklaard, het in de primaire besluiten opgenomen voorschrift inzake het dividendbeleid gewijzigd en het verzoek van appellanten om een vergoeding van de kosten in de bezwaarfase op grond van artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afgewezen.

De bestreden voorschriften, zoals gewijzigd bij besluit van 8 december 2010, luiden:

“(1) ATNV en de daaraan verbonden groepsmaatschappijen verlenen aan DNB onverwijld en zonder terughoudendheid de door DNB verlangde medewerking ten behoeve van het toezicht op ACINV en het aanvullende groepstoezicht op ATNV, waaronder medewerking ter zake van het verstrekken van de door DNB gevraagde informatie, het toegang verlenen tot de administraties van de diverse groepsmaatschappijen en het voeren van besprekingen met de daartoe geëigende directieleden en personeelsleden van deze groepsmaatschappijen;

(2) het dividendbeleid van ACINV dient zodanig te zijn dat dividenduitkeringen door ACINV er niet toe leiden dat de solvabiliteitsratio van ACINV (na de uitkering van het voorgenomen dividend) minder zal zijn dan 150%, vermeerderd met 50% van de vereiste solvabiliteit van ACINV (in verband met de afgegeven garantie ten behoeve van Atradius Finance N.V.) en vermeerderd met de wettelijk voorgeschreven dotaties aan de egalisatievoorziening. Het dividendbeleid van ATNV dient zodanig te zijn dat dividenduitkeringen door ATNV er niet toe leiden dat de solvabiliteitsratio van ATNV (na de uitkering van het voorgenomen dividend) minder zal zijn dan 150%, vermeerderd met 50% van de vereiste solvabiliteit van ATNV (in verband met de afgegeven garantie ten behoeve van Atradius Finance N.V.). Dit voorschrift geldt in de huidige vorm tot de datum van inwerkingtreding van de implementatiewetgeving ter zake van de Solvency II richtlijn;

(3) de Raad van Commissarissen (RvC) van ATNV en ACINV zal voor maximaal de helft bestaan uit leden die gelieerd zijn aan de (middellijke) aandeelhouders, zodat minimaal de helft van de leden van deze RvC bestaat uit onafhankelijke leden. Voorts dient in ieder geval de voorzitter van de RvC van ACINV een onafhankelijk lid te zijn.”

De rechtbank heeft het beroep van GCO gegrond verklaard en het besluit van 8 december 2010 vernietigd. De rechtbank heeft het bezwaar van GCO tegen het eerste aan de verklaringen van geen bezwaar verbonden voorschrift niet-ontvankelijk verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank ziet het eerste voorschrift op het verstrekken van inlichtingen en ontbeert het zelfstandig rechtsgevolg omdat een inlichtingenvordering geen besluit oplevert en het voorschrift daar niets aan toevoegt. Met betrekking tot de voorschriften twee en drie heeft de rechtbank geoordeeld dat deze, in strijd met artikel 3:104, eerste lid, van de Wft, tot ACINV en ATNV en niet tot GCO als aanvrager van de verklaringen van geen bezwaar zijn gericht. DNB heeft niet de bevoegdheid om bij afgifte van een verklaring van geen bezwaar beperkingen of voorschriften op te leggen aan andere (rechts)personen dan de kandidaat-verwerver zelf. De rechtbank heeft het bezwaar tegen het tweede en derde voorschrift gegrond verklaard en de primaire besluiten in zoverre herroepen. Over de toepassing van artikel 7:15 van de Awb door DNB heeft de rechtbank geoordeeld dat de wijziging van het tweede voorschrift bij het besluit van 8 december 2010 een gedeeltelijke herroeping van de primaire besluiten inhoudt die te wijten is aan onrechtmatige besluitvorming door DNB. DNB diende dan ook het verzoek om toepassing van artikel 7:15 van de Awb te honoreren.

Bij besluit van 3 november 2011 heeft DNB opnieuw op grond artikel 3:105, vierde lid, van de Wft twee voorschriften inzake het dividendbeleid en de samenstelling van de raad van commissarissen verbonden aan de verklaringen van geen bezwaar van appellanten.

In de verwijzingsuitspraak heeft het College ten aanzien van het besluit van 3 november 2011 geoordeeld dat geen sprake is van een wijzigingsbesluit als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, van de Awb (oud), zodat het hoger beroep van GCO niet wordt geacht mede betrekking te hebben op dat besluit. Het College heeft in de verwijzingsuitspraak ook geoordeeld dat appellanten onder 11 en 12 geen belang meer hebben bij het hoger beroep, omdat zij niet langer beschikken over een gekwalificeerde deelneming in ACINV. Ten aanzien van de vraag of DNB voorschriften aan de verklaringen van geen bezwaar mocht verbinden heeft het College aan het Hof van Justitie de volgende vragen voorgelegd:

“ 1. Is het de bevoegde autoriteit, indien deze expliciet instemt met een voorgenomen verwerving als bedoeld in artikel 15 bis van de Antonveneta-richtlijn, toegestaan op basis van de nationale wetgeving aan deze instemming beperkingen of voorschriften te verbinden? Maakt het daarbij verschil of deze beperkingen of voorschriften zijn gebaseerd op eerdere toezeggingen van de kandidaat-verwerver, als bedoeld in de derde overweging van de considerans van de richtlijn?

2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, dienen de door de bevoegde autoriteit gestelde beperkingen of voorschriften noodzakelijk te zijn in die zin dat zonder het stellen van die beperkingen of voorschriften de bevoegde autoriteit, op grond van de beoordeling aan de hand van de in artikel 15 ter, eerste lid, van de Antonveneta-richtlijn gestelde criteria, zich genoodzaakt zou zien zich tegen de voorgenomen verwerving te verzetten?

3. Indien het is toegestaan beperkingen of voorschriften te stellen, biedt artikel 15 ter, eerste lid, van de richtlijn een grondslag voor de bevoegde autoriteit om in het kader van de verwerving eisen te stellen ten aanzien van de ‘corporate governance’ van de onderneming die het doelwit is van de voorgenomen verwerving, zoals de samenstelling van de Raad van Commissarissen in een ‘two tier board’?”

Het Hof van Justitie heeft in het arrest het volgende voor recht verklaard:

“ 1) Richtlijn 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de richtlijnen 73/239/EEG en 88/357/EEG (derde richtlijn schadeverzekering), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 september 2007, moet aldus worden uitgelegd dat die richtlijn er niet aan in de weg staat dat een lidstaat op basis van zijn nationale recht – in een situatie waarin de bevoegde nationale autoriteit zich op goede gronden tegen een voorgenomen verwerving zou kunnen verzetten krachtens artikel 15 ter, lid 2, van die richtlijn – die autoriteit toestaat, op eigen initiatief dan wel op basis van de toezeggingen van de kandidaat-verwerver aan de goedkeuring van voorgenomen verwervingen beperkingen of voorschriften te verbinden, mits de rechten van die kandidaat uit hoofde van voormelde richtlijn niet worden geschaad.

2) Richtlijn 92/49, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/44, moet aldus worden uitgelegd dat de bevoegde nationale autoriteit de kandidaat-verwerver niet aan beperkingen of voorschriften hoeft te onderwerpen alvorens zich tegen de voorgenomen verwerving te kunnen verzetten. Wanneer die autoriteit besluit aan de goedkeuring van een voorgenomen verwerving beperkingen of voorschriften te verbinden, mogen die beperkingen of voorschriften niet berusten op een criterium dat niet behoort tot de criteria vermeld in artikel 15 ter, lid 1, van voormelde richtlijn, en niet verder gaan dan noodzakelijk is opdat de verwerving beantwoordt aan die criteria.

3) Artikel 15 ter, lid 1, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/44, moet aldus worden uitgelegd dat het er in beginsel niet aan in de weg staat dat de bevoegde nationale autoriteit een vereiste ten aanzien van de corporate governance van de onderneming stelt dat, zoals in het hoofdgeding, betrekking heeft op de samenstelling van de raden van commissarissen van de bij de voorgenomen verwerving betrokken verzekeringsondernemingen.

Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om, rekening houdend met alle omstandigheden in het hoofdgeding, te beoordelen of dat vereiste noodzakelijk is om de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verwervingen te doen stroken met de criteria van die bepaling.”

In het navolgende zal het College de door partijen aangevoerde gronden bespreken voor zover die in de verwijzingsuitspraak onbesproken zijn gebleven.

Tussen partijen resteren nog de volgende geschilpunten:

- de vraag of de rechtbank het bezwaar van GCO tegen het eerste aan de verklaringen van geen bezwaar verbonden voorschrift terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard en of DNB dit voorschrift aan de verklaringen van geen bezwaar heeft mogen verbinden (hierna onder 3);

- de vraag of de rechtbank buiten de omvang van het geschil in beroep is getreden (hierna onder 4);

- de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de voorschriften niet waren gericht tot de aanvragers van de verklaringen van geen bezwaar (hierna onder 5), en

- de vraag of DNB de voorschriften twee en drie aan de verklaringen van geen bezwaar heeft kunnen verbinden, mede gelet op de overwegingen van het Hof van Justitie in het arrest (hierna onder 6 en 7).

Ten aanzien van het eerste voorschrift: niet-ontvankelijkheid bezwaar

GCO voert aan dat de rechtbank ten onrechte het bezwaar voor zover gericht tegen het eerste aan de verklaringen van geen bezwaar verbonden voorschrift niet-ontvankelijk heeft verklaard. GCO verwijst daartoe naar de uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Raad van State) van 21 juni 2007 [CBb: bedoeld zal zijn 24 februari 2007] (AB 2007, 198) en 2 augustus 2006 (AB 2007, 96). Ook heeft de rechtbank niet onderkend dat met het verbinden van het desbetreffende voorschrift een intrekkingsgrond van de verklaring van geen bezwaar mogelijk wordt gemaakt, zodat ook daarom het verbinden van het eerste voorschrift een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. GCO heeft tegen het eerste voorschrift ingebracht dat de wet al voorziet in verschillende en vergaande mogelijkheden tot het vorderen van inlichtingen op grond van de artikelen 1:74 en 3:287 van de Wft. Volgens GCO is er geen concrete aanwijzing dat het wettelijk instrumentarium ontoereikend is of dat GCO van plan zou zijn om de informatietoevoer naar DNB te beperken. Het mitigeren van risico’s die zich niet voordoen en zich ook niet dreigen voor te doen is geen doelstelling die het stellen van voorschriften rechtvaardigt.

Het College overweegt dat het eerste voorschrift is verbonden aan de verleende verklaring van geen bezwaar, tegen welk besluit, inclusief de daaraan verbonden voorschriften, bezwaar en beroep kan worden ingesteld. Indien, met de rechtbank, zou moeten worden geoordeeld dat dit voorschrift slechts een informatieve mededeling van feitelijke aard, zonder enig rechtsgevolg, is, zou dit niet moeten leiden tot het niet-ontvankelijk verklaren van het daartegen gerichte bezwaar. Het voorschrift is geen zelfstandig onderdeel van het besluit. Het hoger beroep van GCO is in zoverre gegrond en het College zal de aangevallen uitspraak in zoverre vernietigen.

Ten aanzien van de bezwaren van GCO overweegt het College dat, daargelaten de vraag of de in het eerste voorschrift opgenomen medewerkings- en informatieverplichting berust op een criterium dat behoort tot de criteria vermeld in artikel 15 ter, eerste lid, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/44 (richtlijn 92/49), deze verplichting niet noodzakelijk kan worden geacht om het door DNB beoogde doel, een ongestoorde informatieverstrekking aan DNB, te verzekeren. Uit artikel 1:74 van de Wft in samenhang met artikel 5:20 van de Awb vloeit voort dat een ieder verplicht is te voldoen aan verzoeken om inlichtingen van DNB ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels. Hierbij geldt dat het niet naleven van de in artikel 5:20 van de Awb neergelegde medewerkingsverplichting door middel van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete door DNB kan worden gehandhaafd. Dat ATNV zelf als aandeelhouder van het vergunning houdende ACINV niet onder direct toezicht van DNB staat, maakt niet dat DNB is aangewezen op het eerste voorschrift om de informatievoorziening veilig te stellen die DNB nodig acht voor adequaat toezicht op ACINV. Voorts geldt dat DNB op grond van artikel 3:287 van de Wft de mogelijkheid heeft om inlichtingen rechtstreeks te verifiëren bij groepsmaatschappijen van de financiële instelling. Deze beroepsgrond van GCO slaagt.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het eerste voorschrift in rechte geen stand houdt. De rechtbank had het beroep van GCO in zoverre gegrond moeten verklaren. Het College zal doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen – onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb – zelf in de zaak voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren voor zover bezwaar is gemaakt tegen het eerste aan de aan de verklaringen van geen bezwaar verbonden voorschrift en de primaire besluiten voor zover daaraan het eerste voorschrift is verbonden herroepen.

Buiten de omvang van het geschil

DNB voert aan dat de rechtbank in strijd met artikel 8:69 van de Awb buiten de omvang van het geschil getreden door te oordelen dat de voorschriften twee en drie zijn gericht tot ACINV en ATNV, terwijl deze alleen aan GCO zelf gericht mochten zijn.

Het College is van oordeel dat deze grond faalt. GCO heeft in beroep aangevoerd dat de voorschriften in strijd zijn met de wet, meer in het bijzonder artikel 3:104, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 3:100 van de Wft. GCO heeft daarbij betoogd dat een wettelijke basis voor het stellen van de betwiste voorschriften ontbreekt en de inhoud van de voorschriften ten brede bestreden. Gelet op dit door GCO afgebakende kader is de rechtbank niet buiten de omvang van het geschil getreden door bij haar toetsing te betrekken dat eventuele voorschriften zich zullen moeten richten tot de aanvrager van de verklaring van geen bezwaar en te oordelen over de vraag of DNB zijn bevoegdheid uit artikel 3:104, eerste lid, van de Wft heeft overschreden door voorschriften op te leggen die in de visie van de rechtbank zijn gericht aan andere (rechts)personen dan de kandidaat-verwerver.

DNB heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank met betrekking tot haar beslissing over de proceskosten in bezwaar buiten de omvang van het geding is getreden, omdat GCO in beroep niet heeft geklaagd over de wijze waarop DNB in de bezwaarfase toepassing heeft gegeven aan artikel 7:15 van de Awb. Die klacht ligt niet besloten in het verzoek van GCO om DNB te veroordelen in de kosten van de procedure, dat verzoek betreft slechts de beroepsprocedure bij de rechtbank.

Het College is van oordeel dat ook deze grond niet slaagt. In beroep heeft GCO verzocht DNB te veroordelen in de kosten die door GCO in verband met deze procedure zijn gemaakt. De proceskosten van de bezwaarfase kunnen hieronder worden gevat. Naar het oordeel van het College kon door de rechtbank hierbij ook worden betrokken de wijze waarop DNB toepassing heeft gegeven aan artikel 7:15 van de Awb.

Niet gericht tot de aanvragers

DNB voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de voorschriften twee en drie niet zijn gericht tot de aanvragers van de verklaringen van geen bezwaar. Volgens DNB heeft de rechtbank een verkeerde lezing gegeven van deze voorschriften en zijn zij wel degelijk gericht tot de aanvragers van de verklaringen van geen bezwaar, te weten GCO.

Het College is van oordeel dat deze grond van DNB slaagt. De in geding zijnde voorschriften zijn verbonden aan de verklaringen van geen bezwaar die zijn afgegeven aan de aanvragers van deze verklaringen. De voorschriften zijn reeds daarom gericht tot GCO als de aanvragers van deze verklaringen. Wanneer in een voorschrift dat aan een verklaring van geen bezwaar is verbonden eisen worden gesteld die zien op de onderneming waarin het belang wordt verworven, dan moet het voorschrift aldus worden gelezen dat de kandidaat-verwervers hun directe of indirecte zeggenschap op zodanige wijze moeten gebruiken dat deze onderneming zal voldoen aan de opgelegde eisen. Onderdeel van de beoordeling of in een concreet geval een verklaring van geen bezwaar aan de kandidaat-verwerver moet worden verleend, is immers, naar blijkt uit artikel 15 ter, eerste lid, onder d) van richtlijn 92/49, ook de vraag ‘of de verzekeringsonderneming zal kunnen voldoen en blijven voldoen aan de prudentiële voorschriften op grond van deze richtlijn (...)’. In dit geval zijn de verklaringen van geen bezwaar afgegeven aan (rechts)personen die gezamenlijk via hun (in)directe deelneming in ATNV de volledige zeggenschap hebben over ACINV. De aanvragers van de verklaringen hebben daarmee uit hoofde van hun (in)direct aandeelhouderschap een doorslaggevende invloed op de uitkering van dividend door ACINV en ATNV aan de aandeelhouders en op de benoeming van de leden van de raad van commissarissen. Gelet op het voorgaande was voldoende duidelijk dat de betwiste voorschriften niet alleen formeel, maar ook materieel betrekking hebben op de aanvragers van de verklaringen van geen bezwaar en aldus moeten worden gelezen.

Het hoger beroep van DNB is in zoverre gegrond. Het subsidiaire standpunt van DNB dat de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak heeft voorzien door de verklaringen van geen bezwaar te herroepen voor zover daaraan de voorschriften 2 en 3 waren verbonden terwijl de door haar geconstateerde gebreken in de voorschriften met toepassing van een bestuurlijke lus hadden kunnen worden hersteld, behoeft derhalve geen bespreking.

Bevoegdheid tot het verbinden van voorschriften aan een verklaring van geen bezwaar

De door GCO eerst opgeworpen vraag of het DNB, met het oog op hetgeen in richtlijn 92/49 is bepaald, rechtens is toegestaan om voorschriften te verbinden aan een verklaring van bezwaar, dient bevestigend te worden beantwoord. Het Hof van Justitie heeft in het arrest geoordeeld dat richtlijn 92/49 er niet aan in de weg staat dat een lidstaat op basis van zijn nationale recht – in een situatie waarin de bevoegde nationale autoriteit zich op goede gronden tegen een voorgenomen verwerving zou kunnen verzetten krachtens artikel 15 ter, tweede lid, van die richtlijn – die autoriteit toestaat, op eigen initiatief dan wel op basis van de toezeggingen van de kandidaat-verwerver aan de goedkeuring van voorgenomen verwervingen beperkingen of voorschriften te verbinden, mits de rechten van die kandidaat uit hoofde van voormelde richtlijn niet worden geschaad.

Het Hof van Justitie heeft daarbij overwogen dat de bevoegde nationale autoriteit slechts tot op zekere hoogte gebruikt kan maken van de mogelijkheid, de kandidaat-verwerver aan beperkingen of voorschriften te onderwerpen. De in artikel 15 ter, eerste lid, van richtlijn 92/49 opgenomen lijst aan de hand waarvan de prudentiële beoordeling van de voorgenomen verwerving dient te worden uitgevoerd, is uitputtend. De beperkingen of voorschriften die de bevoegde autoriteit in voorkomend geval kan verbinden aan de goedkeuring van een voorgenomen verwerving, mogen niet berusten op een beoordelingscriterium dat niet behoort tot de criteria vermeld in artikel 15 ter, eerste lid, van richtlijn 92/49. De beperkingen of voorschriften moeten voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, op grond waarvan zij geschikt dienen te zijn ter bereiking van het gestelde doel en niet verder mogen gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Wanneer de bevoegde autoriteit besluit aan de instemming met een voorgenomen verwerving beperkingen of voorschriften te verbinden, dienen die beperkingen of voorschriften bijgevolg niet verder te gaan dan noodzakelijk is opdat de verwerving beantwoordt aan de criteria van artikel 15 ter, eerste lid, van richtlijn 92/49.

GCO stelt dat DNB nooit twijfel heeft uitgesproken dat er enig risico zou bestaan dat de verklaringen van geen bezwaar niet zouden worden afgegeven. De voorschriften zijn opgenomen in de verklaringen van geen bezwaar als een ‘nice to have’. Evenmin is van tevoren met GCO besproken dat de voorschriften in de verklaringen van geen bezwaar zouden worden opgenomen. Volgens GCO staat de feitelijke totstandkoming van de verklaringen en de daarin opgenomen voorschriften dan ook haaks op de eisen die het Hof van Justitie hieraan stelt.

Het College vat dit betoog aldus op dat GCO betwist dat zich een van de in artikel 15 ter, eerste lid, van richtlijn 92/49, genoemde weigeringsgronden voordeed. De omstandigheid dat DNB voorafgaand aan verlening van de verklaringen van bezwaar niet expliciet aan de aanvragers te kennen heeft gegeven dat zich in de optiek van de DNB gronden voordeden die tot weigering van de verklaringen zouden kunnen leiden, is hooguit een aanwijzing, maar geen bewijs voor de stelling dat een weigeringsgrond zich niet voordeed. DNB heeft in ieder geval in de loop van de procedure uitdrukkelijk het standpunt heeft ingenomen dat de voorschriften ertoe dienen om weigeringsgronden die zich in de optiek van DNB voordeden, weg te nemen. Uit het arrest van het Hof van Justitie volgt niet de eis dat de bevoegde autoriteit eerst gemotiveerd dient aan te tonen dat sprake is van situatie waarin zij zich op goede gronden tegen de voorgenomen verwerving zou kunnen verzetten, alvorens een voorschrift op te leggen. Van strijd met procedurele eisen is het College dan ook niet gebleken.

Ten aanzien van het tweede voorschrift: dividendbeperking

DNB stelt zich op het standpunt dat het dividendvoorschrift noodzakelijk is om de verwerving in overeenstemming te doen zijn met de eisen van artikel 15 ter, eerste lid van richtlijn 92/49. Vanaf 2006 heeft DNB gesprekken met ATNV gevoerd over onder meer de solvabiliteit en vanaf 2007 zijn afspraken met ATNV over haar solvabiliteit(marges) en dividendbeleid. De solvabiliteitspositie van de vennootschappen was minder gunstig dan bleek uit de formele rapportages. De afspraken zijn bevestigd in drie brieven van respectievelijk 19 juli 2007, 12 maart 2008 en 25 juni 2008. De noodzaak van het dividendvoorschrift na 2007 en 2008 werd versterkt door de specifieke ontwikkelingen die zich inmiddels hadden voorgedaan. De financiële soliditeit van ACINV en ATNV was in 2010 wezenlijk slechter dan in 2007. Tevens was de kring van aandeelhouders aanzienlijk verkleind, nu drie grote financiële instellingen als minderheidsaandeelhouder waren uitgetreden, terwijl GCO haar belang had uitgebreid. Binnen GCO is de feitelijke leiding en zeggenschap in handen van één persoon gekomen. Vóór deze wijzigingen van de zeggenschapsstructuur werd bij dividenduitkeringen een deel van het dividend uitgekeerd aan de minderheidsaandeelhouders. Dit vormde een natuurlijke rem op bovenmatige dividenduitkeringen. DNB wilde met het voorschrift voorkomen dat ATNV in de periode vóór de invoering van Solvency II nog een superdividend zou uitkeren aan haar aandeelhouders, met als mogelijk gevolg dat ACINV niet meer zou kunnen voldoen en blijven voldoen aan de prudentiële vereisten. Volgens DNB was dit risico ook reëel, mede gezien de performance van de Spaanse economie en de impact daarvan op GCO, en vormde het daarmee een extra rechtvaardiging voor het voorschrift. DNB wijst er ook op dat er in het verleden forse dividenduitkeringen hebben plaatsgevonden binnen de GCO groep om daarmee verwervingen te bekostigen.

GCO betwist de noodzaak van het dividendvoorschrift. Volgens GCO is het door DNB geschetste scenario dat de aandeelhouders van ACINV en ATNV zouden kunnen besluiten een deel van het vermogen van ACINV als dividend aan zich zelf uit te keren zolang het wettelijk vereiste minimumvermogen maar in stand blijft, onrealistisch. Geen weldenkend verzekeraar – of diens aandeelhouder – zou in een tijd waarin de kapitaaleisen juist worden aangescherpt, overgaan tot het uitkering van een dergelijk dividend. Er is geen aanwijzing dat de aandeelhouders van ACINV en ATNV zelfs maar overwegen om aan te sturen op het soort dividend dat de restrictie beoogt tegen te gaan. GCO betwist dat het dividendbeleid van een onderneming zonder minderheidsaandeelhouders agressiever of minder prudent zou zijn en wijst erop dat de aandelen van ATNV niet voor 100% in handen zijn van GCO, maar dat 64,23% van de aandelen in ATNV wordt gehouden door de Grupo CyC S.L waarvan 26,16% in handen is van vier externe minderheidsaandeelhouders. De door DNB genoemde transactie in verband met de acquisitie van Crédito y Caución in 2007 is niet ongebruikelijk. Als gevolg van het dividend was de aankoopprijs die ATNV moest betalen voor de aandelen lager en de transactie op geconsolideerde basis neutraal. DNB heeft in 2007 aan ATNV aanbevelingen gedaan over een restrictief dividendbeleid en ATNV heeft toegezegd een prudent solvabiliteitsbeleid te blijven voeren en haar aandeelhouders een prudent dividendbeleid te adviseren. Dat deze afspraken dezelfde inhoud zouden hebben als het dividendvoorschrift is volgens GCO onjuist.

De Implementatiewet richtlijn solvabiliteit II is per 1 januari 2016 in werking getreden (Stb. 2015, 309). Deze omstandigheid is het voor het College onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat het belang van partijen bij een rechterlijke beoordeling van het tweede voorschrift is komen te ontvallen.

Uit artikel 15ter, eerste lid 1, onder d, van richtlijn 92/49, volgt dat DNB zich tegen de voorgenomen verwerving kan verzetten om een reden die verband houdt met het vermogen van de betrokken verzekeringsonderneming om te voldoen en, indien de verwerving mocht plaatsvinden, te blijven voldoen aan de prudentiële voorschriften op grond van deze richtlijn en andere richtlijnen. De in het tweede voorschrift voorziene beperking van het dividendbeleid moet waarborgen dat ACINV en ATNV ook nadat GCO over de financiële onderneming de volledige zeggenschap heeft verkregen, kunnen voldoen en blijven voldoen aan de prudentiële eisen die volgen uit Solvency II. Het tweede voorschrift berust daarmee op een criterium dat behoort tot de criteria vermeld in artikel 15 ter, eerste lid, van richtlijn 92/49.

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat DNB de haar op grond van art. 3:104 en 3:100 Wft toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid heeft overschreden door zich op het standpunt te stellen dat het tweede voorschrift noodzakelijk is om de verwerving in overeenstemming te doen zijn met de beoordelingscriteria van artikel 15ter, eerste lid, van richtlijn 92/49. Het College overweegt daarbij dat DNB voldoende heeft onderbouwd dat de noodzaak bestaat dat ACINV en ATNV een prudent dividendbeleid voeren. DNB heeft vanaf 2006 gesprekken met de vennootschappen gevoerd over de solvabiliteit en het dividendbeleid, waarbij afspraken zijn gemaakt over solvabiliteitsmarges. In haar brief van 25 juni 2008 hebbenzij bevestigd dat voor ACINV een solvabiliteitratio van 150%, vermeerderd met 50% van de vereiste solvabiliteit van ACINV in verband met de afgegeven garantie ten behoeve van Atradius Finance B.V., zal worden aangehouden. Uit de eerder gemaakte afspraken blijkt dat DNB toen al een solvabiliteitsratio boven de wettelijke marges noodzakelijk achtte en trachtte te waarborgen. Daarbij heeft voor DNB een rol heeft gespeeld dat de solvabiliteitspositie minder gunstig was dan bleek uit de formele rapportages. Dit uitgangspunt is door GCO niet betwist.

Het College kan DNB volgen in haar betoog dat het risico op hoge (super)dividenden en andere kapitaaluitkeringen aan aandeelhouders is toegenomen door de wijzigingen in de zeggenschapsstructuur. Het College acht daarbij van belang dat de externe minderheidsaandeelhouders in 2010 zijn uitgekocht, waardoor de directe en indirecte deelnemingen van GCO in ACINV uitkomen op 100%. Gelet op de zeggenschapsverhoudingen acht het College ook voldoende aannemelijk dat de Spaanse aandeelhouder(s) met hun deelnemingen in COGESPAR en INOC S.A. in staat zijn om het dividendbeleid van ATNV en ACINV te bepalen. DNB heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat zich omstandigheden (kunnen) voordoen waaronder het voor de Spaanse aandeelhouders aantrekkelijk is om tot hoge dividenduitkeringen te (doen) besluiten. DNB heeft hierbij verwezen naar destijds slechte performance van de Spaanse economie en de impact daarvan op het Spaanse GCO. DNB hoeft daarbij niet te bewijzen dat er een groot risico van een superdividenduitkering bestaat. Het bestaan van de mogelijkheid en de prikkel tot het doen van dergelijke dividenduitkeringen acht het College voldoende. Gelet op het voorgaande heeft DNB het bestaan van deze mogelijkheid en prikkel voldoende aannemelijk gemaakt. Van een louter theoretisch risico is naar het oordeel van het College onder deze omstandigheden geen sprake. Het betoog van GCO dat het tweede voorschrift niet noodzakelijk om aan het criterium van artikel 15ter, eerste lid, onder d, van richtlijn 92/49, te beantwoorden omdat geen er aanwijzing zou zijn dat de aandeelhouders van ATNV en ACINV zelfs maar overwegen om aan te sturen op het soort dividend dat de restrictie beoogt tegen te gaan, kan gelet op het voorgaande niet slagen. Deze beroepsgrond faalt dus.

Ten aanzien van het derde voorschrift: samenstelling raad van commissarissen

DNB stelt zich op het standpunt dat het derde voorschrift, dat ziet op de samenstelling van de raad van commissarissen, in de situatie waarin de vennootschappen in 2010 was komen te verkeren als noodzakelijk kan worden aangemerkt. Het voorschrift beoogt de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen ten opzichte van de aandeelhouders te garanderen. De raad van commissarissen dient in voldoende mate te kunnen bijdragen aan een evenwichtige besluitvorming binnen ATNV en ACINV. Wanneer de raad van commissarissen in meerderheid bestaat uit vertegenwoordigers van de aandeelhouders bestaat naar het oordeel van DNB een te groot risico dat deze commissarissen zich vooral op het belang van deze aandeelhouders zullen richten. De raad van commissarissen dient er onder andere voor zorg te dragen dat ook de belangen van de polishouders voldoende gewaarborgd blijven en de beslissingen van de management board met het oog op die belangenafweging op voldoende onafhankelijke wijze worden getoetst. Zonder een daadwerkelijke onafhankelijke raad van commissarissen vergroot de machtsconcentratie, gelet op de opeenstapeling van aandelenbelangen die uitkomt bij één persoon, in dit geval het risico dat ACINV niet blijvend aan haar prudentiële verplichtingen zal voldoen. DNB heeft mede in aanmerking genomen dat ATNV de één na grootste kredietverzekeraar ter wereld is. De solvabiliteit en de stabiliteit van een verzekeringsonderneming met een dergelijke omvang mag geen gevaar lopen. DNB voert aan dat, juist omdat het “reguliere” wettelijke regime van boek 2 van het Burgerlijk wetboek (BW) onvoldoende waarborgen voor onafhankelijkheid biedt, de Nederlandse Corporate Governance Code (Governance Code), de Code Banken en de Code Verzekeraars aanvullende voorschriften stellen ten aanzien van de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen. De Governance Code schrijft voor dat alle commissarissen op één na, onafhankelijk dienen te zijn. Aangezien ATNV en ACINV niet zelf beursgenoteerd zijn, zijn de voorschriften uit de Governance Code niet op grond van artikel 2:391a BW op hen van toepassing.

GCO betoogt dat het derde voorschrift niet noodzakelijk is om de verwerving aan de beoordelingscriteria (weigeringsgronden) van artikel 15 ter, eerste lid, van richtlijn 92/49 te laten voldoen. GCO stelt dat DNB bij het opleggen van het voorschrift geen rekening heeft gehouden met de beoordelingscriteria van de richtlijn en voert daartoe aan dat DNB, zoals duidelijk blijkt uit het wijzigingsbesluit van 3 november 2011, met name de belangen van de polishouder heeft gewogen. Voorafgaand aan het verlenen van de verklaringen van geen bezwaar is er geen indicatie geweest dat ATNV en ACINV na de verwerving vanwege hun governance structuur niet meer zouden kunnen voldoen aan de prudentiële regels. GCO betoogt dat het Nederlandse vennootschapsrecht voldoende checks-en-balances biedt die het onafhankelijk functioneren van een raad van commissarissen waarborgen en dat GCO, ATNV en ACINV over een corporate governance beschikken die recht doet aan de belangen van haar stakeholders en die overeenkomt met hun verantwoordelijkheden tegenover die stakeholders zoals die voorvloeien uit het toepasselijke recht. Uit zowel artikel 2:140 BW als de statuten van ATNV en ACINV blijkt expliciet dat de leden van de raad van commissarissen zich moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit betekent volgens GCO dat zelfs indien een commissaris op de ene of andere manier verbonden is of was met GCO hij niet primair de belangen van GCO kan dienen nu dit verboden is bij wet. Aan de voorzitter van de raad van commissarissen komen krachtens de statuten geen beslissende bevoegdheden toe, meer in het bijzonder geen beslissende stem. Volgens GCO is er geen noodzaak voor de eis dat de voorzitter onafhankelijk dient te zijn van de groep. Binnen de grenzen van het Nederlandse vennootschapsrecht benoemt GCO de leden van de raad van commissarissen van ATNV op basis van onder andere diversiteit met betrekking tot kennis, ervaring en achtergrond. In aanvulling hierop voorkomen de professionele en ethische standaarden die de leden van de raad van commissarissen van ATNV dienen te hanteren dat de raad van commissarissen zich alleen door de belangen van de aandeelhouders zal laten leiden. Het door DNB opgelegde corporate governance voorschrift was niet noodzakelijk om ervoor te zorgen dat ATNV en ACINV als gevolg van de vermeerdering van het belang van GCO in ATNV konden voldoen aan de relevante prudentiële regels. Ook is er geen bewijs dat er een voldoende directe relatie bestaan tussen de onafhankelijkheid van de RvC en de waarschijnlijkheid dat zich prudentiële risico’s zoals genoemd in de Antonveneta-richtlijn zullen voordoen.

GCO betoogt voorts dat het derde voorschrift in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Het is onmogelijk om uit het voorschrift af te leiden wanneer precies sprake is van een onafhankelijke commissaris. Het voorschrift bevat vage termen als “gelieerd” en “onafhankelijk”. DNB verwijst pas in deze procedure naar de criteria uit de Governance Code, die kennelijk in plaats van het voorschrift moeten worden toegepast. De bepaling uit de Governance Code luidt echter anders dan het voorschrift. Bovendien blijft onduidelijk of het “pas toe of leg uit”-beginsel uit de Governance Code ook van toepassing is op dit voorschrift. Zou dat niet het geval zijn, dan zou het voorschrift strenger zijn dan het voorschrift uit de Governance Code.

Het College stelt voorop dat het Hof van Justitie in voorgenoemd arrest heeft geoordeeld dat artikel 15ter, eerste lid, van richtlijn 92/49, er in beginsel niet aan in de weg staat dat de bevoegde nationale autoriteit een vereiste ten aanzien van de corporate governance van de onderneming stelt dat betrekking heeft op de samenstelling van de raad van commissarissen van de bij de voorgenomen verwerving betrokken verzekeringsonderneming. Het Hof van Justitie heeft daarbij overwogen dat een vereiste dat ertoe strekt de onafhankelijkheid te waarborgen van een orgaan dat toezicht houdt op een onderneming, bevorderlijk kan zijn voor de kwaliteit en betrouwbaarheid van de door die onderneming te verstrekken prudentiële informatie welke informatie noodzakelijk is opdat de bevoegde autoriteit daadwerkelijk toezicht kan houden op die onderneming. Een dergelijk vereiste kan dus in beginsel worden geacht samen te hangen met het criterium in artikel 15 ter, eerste lid, van richtlijn 92/49 (r.o. 52 en 53).

Ter beoordeling ligt thans voor de voor de vraag of het derde voorschrift noodzakelijk is om de door GCO voorgenomen verwerving te doen stroken met de criteria van artikel 15 ter, eerste lid van richtlijn 92/49. Uit deze bepaling volgt dat bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van het vereiste ten aanzien van de governance rekening dient te worden gehouden met de noodzakelijkheid van een gezonde en prudente bedrijfsvoering van de verzekeringsonderneming die het doelwit van de verwerving is, gelet op de waarschijnlijke invloed van de kandidaat-verwerver op de verzekeringsonderneming.

Naar het oordeel van het College is de opgelegde verplichting over de samenstelling van de raad van commissarissen geschikt om de door DNB noodzakelijk geachte evenwichtige en onafhankelijke besluitvorming van het orgaan dat toezicht uitoefent op de beslissingen van het bestuur van de onderneming te bevorderen. Aannemelijk is dat daardoor het risico van een ongewenste beïnvloeding van de besluitvorming van het orgaan dat toezicht uitoefent op de beslissingen van het bestuur van de onderneming wordt gemitigeerd. Het door GCO aangevoerde argument dat er geen bewijs is voor een directe relatie tussen de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen en de waarschijnlijkheid dat zich prudentiële risico’s zoals genoemd in richtlijn 92/49 zullen voordoen, noopt het College niet tot een ander oordeel.

Met betrekking tot het betoog van GCO dat de bestaande waarborgen binnen het Nederlandse vennootschapsrecht voldoende checks-and-balances bieden die het onafhankelijk functioneren van een raad van commissarissen waarborgen, overweegt het College als volgt. De raad van commissarissen heeft op grond van artikel 2:140, tweede lid, van het BW tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en het bestuur met raad ter zijde te staan. Bij de vervulling van hun taak moeten de commissarissen zich richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Voornoemd artikel geeft een richtsnoer voor de taakvervulling van reeds benoemde commissarissen, maar stelt geen eisen aan de hoedanigheid van de te benoemen commissarissen. Het door GCO genoemde (eigen) benoemingscriterium van diversiteit met betrekking tot kennis, ervaring en achtergrond stelt weliswaar eisen aan de hoedanigheid van te benoemen commissarissen, maar ziet niet of althans onvoldoende op de onafhankelijkheid van de commissarissen. De door DNB beoogde formele onafhankelijkheid is een extra waarborg boven de eisen die gelden voor de behoorlijke taakvervulling van de functie van commissaris op grond van het BW. Het uitgangspunt is dat commissarissen hun taak onafhankelijk en onpartijdig (moeten) vervullen. Hiervoor is noodzakelijk dat de raad van commissarissen in voldoende mate onafhankelijk is van de bij de vennootschap en haar onderneming betrokken belangen, personen en groepen.

Het College acht ten aanzien van de noodzakelijkheid van het derde vereiste van belang dat de aanvullende voorschriften over onafhankelijke commissarissen uit de Governance Code niet op grond van artikel 2:391, vijfde lid, van het BW op ACINV van ATNV van toepassing zijn, terwijl ACINV de één na grootste kredietverzekeraar ter wereld is en de solvabiliteit en de stabiliteit van een verzekeringsonderneming met een dergelijke omvang van bijzondere betekenis mag worden geacht. Met de laatste wijziging in de zeggenschapsstructuur heeft GCO in ATNV een 100% deelneming verkregen en zijn, in de ogen van DNB relevante, externe minderheidsaandeelhouders verdwenen. DNB heeft onderbouwd betoogd dat de zeggenschap binnen GCO, gelet op de opeenstapeling van deelnemingen in GCO, feitelijk kan worden uitgeoefend door één natuurlijke persoon. De door concentratie van de aandeelhouders belangen bij een persoon ontstane machtspositie brengt met zich mee dat er met het oog op een gezonde en prudente bedrijfsvoering een – ten opzichte van de aandeelhoudersbelangen – kritische houding bij het toezicht houdend orgaan essentieel kan worden geacht. Het voorschrift dat ertoe strekt te verzekeren dat maximaal de helft van de leden van de raad van commissarissen bestaat uit leden die gelieerd zijn aan de (middellijke) aandeelhouders, zodat minimaal de helft van de leden van deze raad van commissarissen bestaat uit onafhankelijke leden heeft DNB dan ook noodzakelijk kunnen achten, gelet op de wettelijke toezichttaak van de raad van commissarissen.

Naar het oordeel van het College heeft DNB eveneens noodzakelijk kunnen achten dat de voorzitter van de raad van commissarissen van ACINV een onafhankelijk lid is. Dat aan de voorzitter van de raad van commissarissen krachtens de statuten geen beslissende bevoegdheden toekomen, meer in het bijzonder dat de voorzitter geen beslissende stem toekomt, is voor het College niet doorslaggevend. De voorzitter van de raad van commissarissen heeft, zoals blijkt uit de Governance Code, een eigen verantwoordelijkheid voor het goed functioneren van de raad en zijn commissies en is het aanspreekpunt voor het bestuur en voor aandeelhouders over het functioneren van bestuurders en commissarissen. Mede gezien de bijzondere verantwoordelijkheid heeft DNB kunnen aannemen dat de hoedanigheid van de voorzitter van de raad van commissarissen – met het oog op een gezonde en prudente bedrijfsvoering van ACINV – noodzakelijk is voor het goede functioneren van de raad van commissarissen.

Het betoog van GCO dat het derde voorschrift niet is stand kan blijven omdat uit het voorschrift niet is af te leiden wanneer sprake is van een onafhankelijke commissaris, slaagt niet. Uit het voorschrift zelf volgt dat een lid als onafhankelijk geldt indien het niet is gelieerd aan de (middellijke) aandeelhouders. DNB heeft toegelicht dat het de onafhankelijkheidscriteria van de Governance Code van toepassing acht. De wijze waarop de beoordeling of een commissaris als onafhankelijk kan gelden, moet plaatsvinden, is beschreven in de limitatieve opsomming a) tot en met g) van de best practice bepaling III.2.2 van de Governance Code. Het College kan DNB volgen in haar betoog dat deze erkende criteria voldoende aanknopingspunten bieden voor de beoordeling van de onafhankelijkheid van de commissarissen en dat voldoende is bepaald wanneer een commissaris als onafhankelijk heeft te gelden. Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel geen sprake is.

Conclusie en proceskosten

Het voorgaande leidt het College tot de volgende conclusie. Het hoger beroep van appellanten onder 11 en 12 is niet-ontvankelijk. Het hoger beroep van appellanten onder 1 tot en met 10 is gegrond voor wat betreft het eerste, aan de verklaringen van geen bezwaar, verbonden voorschrift en ongegrond voor wat betreft het tweede en derde voorschrift. Het hoger beroep van DNB is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, zal het College het bezwaar van appellanten onder 1 tot en met 10 voor wat betreft het eerste aan de verklaringen van geen bezwaar verbonden voorschrift gegrond verklaren en de besluiten van 25 mei 2010 en 20 juli 2011 in zoverre herroepen.

Het College veroordeelt DNB in de door appellante gemaakte in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten van appellante stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2232 (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, 0,5 voor een schriftelijke zienswijze na door het College gevraagde inlichtingen, 0,5 voor het indienen van een repliek, 1 punt voor schriftelijke opmerkingen in de prejudiciële procedure en 0,5 punt voor de schriftelijke zienswijze na het arrest van het Hof van Justitie met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1).

Het College:

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellanten onder 1 tot en met 10 tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit voor zover daarbij het bezwaar ten aanzien van het eerste voorschrift ongegrond is verklaard;

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.O. Kerkmeester en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 september 2016.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Graefe