Rb. Rotterdam, 04-08-2011, nr. AWB 11/339 BC-T2, nr. AWB 11/340-BC-T2

Eisers komen op tegen de volgende drie voorschriften die DNB bij de besluiten van 25 mei 2010 en 20 juli 2010, zoals deze besluiten zijn gehandhaafd danwel aangepast bij het bestreden besluit, verbonden heeft aan de aan verschillende eisers verstrekte vvgb's:

Alle partijen zijn gelieerd aan ACINV en zij wensen allen uitsluitend op te komen tegen de hiervoor genoemde voorschriften die zijn verbonden aan de vvgb's. De rechtbank zal zich bij haar beoordeling dan ook beperken tot dit punt van geschil, behoudens hetgeen DNB bij het bestreden besluit ten aanzien van de toepassing van artikel 7:15 van de Awb heeft beslist.

DNB heeft bij het bestreden besluit de bezwaren tegen haar besluiten van 25 mei 2010 en 20 juli 2011 ongegrond verklaard, het in deze beide primaire besluiten opgenomen voorschrift inzake het dividendbeleid van ACINV en ATNV gewijzigd en het verzoek om toekenning van een vergoeding voor de met de bezwaarprocedure gemoeide kosten afgewezen. Nu eisers de rechtbank ook in beroep hebben verzocht DNB te veroordelen in de kosten van deze procedure ziet de rechtbank aanleiding de vraag te beoordelen of DNB op een juiste wijze toepassing heeft gegeven aan artikel 7:15 van de Awb.

In de eerste volzin van het tweede lid van artikel 7:15 van de Awb is bepaald dat de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend worden vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Naar het oordeel van de rechtbank doet zich in deze zaken een dergelijk geval voor.

DNB heeft bij het bestreden besluit het tweede voorschrift gewijzigd, omdat zij blijkbaar tot het inzicht is gekomen dat zij thans nog niet kan voorschrijven dat door de verzekeraar wordt voldaan aan de solvabiliteitseisen die volgen uit de nog niet geïmplementeerde Richtlijn 2009/139/EG, ook wel genaamd Solvency II. Deze wijziging waarin het voorschrift dat ACINV zich ook rekenschap dient te geven van Solvencey II is geschrapt, is op rechtsgevolg gericht en is een gevolg van de heroverweging als bedoeld in artikel 7:11 van de Awb. DNB heeft aldus miskend dat het bestreden besluit in feite een gedeeltelijke herroeping van de besluiten van de besluiten van 25 mei 2010 en 20 juli 2010 behelst. Niet valt in te zien dat deze gedeeltelijke herroeping niet is te wijten aan onrechtmatige besluitvorming door DNB. Zij diende dan ook het verzoek om toepassing van artikel 7:15 van de Awb te honoreren. Het bestreden besluit kan dan ook voor zover het ziet op de weigering eisers de in bezwaar gemaakte kosten te vergoeden, geen stand houden en komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

In artikel 5:20, eerste lid, van de Awb bepaald dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Uit artikel 1:74, eerste en tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) volgt dat DNB ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels van een ieder inlichtingen kan vorderen en dat de artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb op die vordering van overeenkomstige toepassing zijn.

Ingevolge artikel 3:95, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft is het verboden, anders dan na verkregen verklaring van geen bezwaar van DNB, een gekwalificeerde deelneming te houden, te verwerven of zodanig te vergroten dat een bovengrens als bedoeld in artikel 3:102, eerste lid, van de Wft wordt bereikt of overschreden, dan wel enige zeggenschap verbonden aan een gekwalificeerde deelneming uit te oefenen in een verzekeraar met zetel in Nederland.

Artikel 3:100 van de Wft luidde tot 7 mei 2011 (hierna: oud):

Voor zover hier van belang is in artikel 3:102, eerste lid, van de Wft bepaald dat indien een verklaring van geen bezwaar wordt verleend op aanvraag de aanvrager tevens toestemming kan worden verleend tot het vergroten van zijn gekwalificeerde deelneming, waarbij als bovengrens 20, 33, 50 of 100 procent kan gelden.

In artikel 3:104, eerste lid, van de Wft is bepaald dat DNB aan een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 3:95, eerste lid, of 3:96, eerste lid, van de Wft beperkingen kan stellen dan wel voorschriften kan verbinden met het oog op de belangen die artikel 3:100 van de Wft, onderscheidenlijk 3:101 van de Wft beoogt te beschermen.

Op 22 september 2007 is Richtlijn 2007/44/EG van 5 september 2007 betreffende procedureregels en evaluatiecriteria voor de prudentiële beoordeling van verwervingen en vergrotingen van deelnemingen in de financiële sector (hierna: Antonveneta-richtlijn) in werking getreden.

De derde overweging van de considerans bij de Antonveneta-richtlijn luidt:

In artikel 15 bis, zevende lid, van de Antonveneta-richtlijn is bepaald dat de lidstaten geen voorschriften inzake kennisgeving aan en goedkeuring door de bevoegde autoriteiten van rechtstreekse of middellijke verwervingen van stemrechten of kapitaal mogen opleggen die stringenter zijn dan de bepalingen van deze richtlijn.

Artikel 15 ter van de Antonveneta-richtlijn luidt als volgt:

De Antonveneta-richtlijn had uiterlijk op 21 maart 2009 dienen te worden omgezet in nationale wetgeving. Het nalaten hiervan door Nederland heeft geleid tot een infractieprocedure waarin dit nalaten is vastgesteld (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 16 december 2010, nummer C-233/10). Het wetsvoorstel Wet implementatie richtlijn deelnemingen in de financiële sector is op 22 januari 2010 door de minister van Financiën aan de Tweede Kamer aangeboden (Kamerstukken II 2009/10, 32 292, nr. 2).

ACINV is een kredietverzekeraar. Aan haar is op 30 september 1986 een vergunning verleend welke thans haar basis vindt in artikel 2:27, eerste lid, van de Wft. ATNV verzekert de cliënten van ACINV — ondernemingen die goederen exporteren — tegen het risico dat een afnemer geleverde goederen en diensten niet kan betalen.

DNB stelt zich op het standpunt dat zij op goede gronden voorwaarden heeft gesteld aan de verklaringen van geen bezwaar. Zij heeft in dit verband in aanmerking genomen dat de beoogde deelnemingsverhouding met zich brengt dat de familie Serra Farré (middellijk) het overgrote deel van de zeggenschapsrechten heeft verkregen in ACINV en ATNV. DNB meent dat zij geen verdergaande eisen heeft gesteld dan volgt uit een richtlijnconforme toepassing van 3:100 (oud) in verbinding met artikel 3:104, eerste lid, Wft. Zij stelt in dit verband dat de Antonveneta-richtlijn niet in de weg staat aan het verbinden van voorwaarden aan een dergelijke verklaring.

Eisers betogen dat de Antonveneta-richtlijn niet voorziet in de mogelijkheid om voorschriften te verbinden aan een verklaring van geen bezwaar, dat de voorschriften voorts in strijd zijn met de wet en dat zij onredelijk zijn.

De rechtbank is met DNB van oordeel dat de Antonveneta-richtlijn, mede gelet op de derde overweging van de considerans bij die richtlijn en artikel 15 bis, zevende lid, van die richtlijn, niet in de weg staat aan het verbinden van voorschriften aan een verklaring van geen bezwaar, mits die voorwaarden zijn gericht op de gezonde en prudente bedrijfsvoering van de verzekeringsonderneming die het doelwit van de verwerving is, daarbij rekening houdend met de waarschijnlijke invloed van de kandidaat-verwerver op de verzekeringsonderneming, de geschiktheid van de kandidaat-verwerver en de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving, dit aan de hand van de in artikel 15 ter, eerste lid, genoemde criteria a tot en met e van de Antonveneta-richtlijn.

Met betrekking tot het eerste voorschrift komt de rechtbank ambtshalve tot de volgende beoordeling. Gelet op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 2 maart 1999 (AB 1999/168) behelst een schriftelijke inlichtingenvordering als bedoeld in artikel 36 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 geen op rechtsgevolg gericht besluit doch een feitelijke handeling welke mede wordt genormeerd door het daarop van toepassing zijnde in artikel 5:13 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. In navolging van de uitspraak van haar voorzieningenrechter 10 januari 2008 (LJN BC2987) is de rechtbank van oordeel dat dit niet anders is indien het bestuursorgaan op de voet van artikel 1:74 van de Wft in verbinding met artikel 5:20, eerste lid, van de Awb inlichtingen vordert. Nu de Wft net zomin als de Antonveneta-richtlijn voorziet in een specifieke grondslag voor het verbinden van een voorschrift tot het verstrekken van inlichtingen door de desbetreffende onderneming en de daaraan verbonden groepsmaatschappijen, terwijl artikel 5:20, eerste lid, van de Awb gelet op de daarin voorkomende term ‘eenieder’ daarin reeds voorziet, is het eerste voorschrift zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit niet op enig zelfstandig rechtsgevolg gericht, doch slechts een mededeling van feitelijke aard. Gelet hierop heeft DNB de bezwaren tegen deze mededeling in de besluiten van 25 mei 2010 en 20 juli 2011 ten onrechte heroverwogen. DNB had bij het bestreden besluit die bezwaren in zoverre niet-ontvankelijk moeten verklaren. Het beroep is in zoverre gegrond. De rechtbank zal doende hetgeen DNB had behoren te doen — onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb — zelf in de zaak voorzien door het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren voor zover bezwaar is gemaakt tegen de eerste aan de vvgb's verbonden voorwaarde.

Het tweede en het derde voorschrift zijn gericht op de in artikel 15 ter, eerste lid, van de Antonveneta-richtlijn genoemde doelstellingen, waarbij de criteria c en d van het eerste lid van artikel 15 ter van de Antonveneta-richtlijn maatgevend zijn geweest, terwijl een richtlijnconforme uitleg van artikel 3:100, aanhef en onder a (oud), van de Wft, met die voornoemde criteria c en d correspondeert. Niettemin kunnen deze voorschriften in rechte geen stand houden. Uit de tekst en strekking van artikel 3:104, eerste lid, van de Wft volgt naar het oordeel van de rechtbank dat eventuele voorschriften zich zullen moeten richten tot de aanvrager van de vvgb. De voorschriften worden immers verbonden aan de vvgb, die gelet op artikel 3:95, eerste lid, van de Wft wordt verleend aan de kandidaat-verwerver en niet aan de onderneming zelf. Indien DNB voorschriften meent te moeten verbinden aan een vvgb, zullen die zich moeten richten tot de aanvrager van de vvgb. Dat criterium d van het eerste lid van artikel 15 ter van de Antonveneta-richtlijn alsmede criterium a van artikel 3:100 (oud) van de Wft zien op de onderneming waarin een gekwalificeerde deelneming wordt uitgeoefend, maakt dit niet anders. Indien en voor zover de wetgever het oogmerk zou hebben gehad om DNB de bevoegdheid te verlenen beperkingen of voorschriften op te leggen aan andere (rechts)personen dan de kandidaat-verwerver zelf had hij die bevoegdheid uitdrukkelijk in de wet moeten neerleggen. Gelet hierop is het beroep ten aanzien van de tweede en derde voorwaarde eveneens gegrond. Het bestreden besluit dient dan ook in zoverre te worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding om op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar voor zover het ziet op de tweede en de derde aan de vvgb's verbonden voorwaarden gegrond te verklaren en de besluiten van 25 mei 2010 en 20 juli 2011 in zoverre te herroepen.

De rechtbank ziet aanleiding DNB te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.748,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.