8.6.1 Met welke argumenten heeft het kabinet de wijzigingen onderbouwd?

Bij de invoering van de WW in 1987 werd het begrip verwijtbare werkloosheid ingevoerd als sanctiegrond. Verwijtbare werkloosheid in artikel 24 lid 2 WW heeft een a-grond en een b-grond. De a-grond hield in 1987 in dat de werknemer zich zodanig verwijtbaar had gedragen dat hij redelijkerwijs had moeten begrijpen dat dit gedrag zijn ontslag tot gevolg zou kunnen hebben. De b-grond ging om de situatie dat de werknemer ontslag had genomen zonder dat aan de voortzetting van de dienstbetrekking voor hem zodanige bezwaren waren verbonden dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd.1 Het kabinet had verwijtbare werkloosheid als sanctiegrond opgenomen, omdat het begrip als een uitsluitingsgrond te rigide werd geacht. 2 Binnen de bij of krachtens de wet aangegeven grenzen waren de uitvoeringsorganen vrij in het treffen van maatregelen.3

In 1996 is zowel het sanctieregime als het begrip verwijtbare werkloosheid aangepast door de Wet Boeten. In paragraaf 8.4 en 8.5 ben ik uitgebreid op de wijzigingen in het sanctieregime door de Wet Boeten en de (op sommige punten inconsistente) argumentatie van het kabinet bij de invoering ingegaan. Ik ga hier alleen kort in op de relevante wijzigingen van het sanctieregime bij verwijtbare werkloosheid, namelijk de wijzigingen bij het opleggen van een maatregel. De uitvoeringspraktijk vóór de Wet Boeten had uitgewezen dat bij toetsing aan de mate van verwijtbaarheid als hoofdregel een tijdelijke, procentuele korting als sanctie werd opgelegd en daarnaast in sommige gevallen om onbekende reden helemaal geen sanctie werd opgelegd. Het kabinet wilde dat het uitvoeringsorgaan de maatregel van gehele weigering van de uitkering verplicht op zou leggen bij alle verwijtbare gedragingen die voorzienbaar tot werkloosheid konden leidden. Het verzekerd risico van werkloosheid was door de werkloze dan zelf ingeroepen en mocht niet met een uitkering beloond worden. De sanctie op de hoofdverplichtingen van de WW is met de Wet Boeten ondubbelzinnig in de wet opgenomen, waarbij die sanctie ook nog eens niet aan de evenredigheidseis hoefde te voldoen. Immers, het kabinet vond dat hij zelf al een afweging had gemaakt met het opnemen van de verplichte maatregel in de wet, zodat een afzonderlijke afweging door het uitvoeringsorgaan niet (meer) nodig was. Daarnaast had bij de vaststelling van verwijtbare werkloosheid reeds een op de omstandigheden van het geval toegespitste beoordeling plaatsgevonden, waarin de vraag of de werknemer redelijkerwijs had kunnen voorzien dat werkloosheid zou intreden, respectievelijk zou voortduren door zijn verwijtbaar handelen of nalaten, reeds was begrepen.4

Naast de wijziging van de sancties met de Wet Boeten werd ook het begrip verwijtbare werkloosheid verruimd, zodat in de situatie dat de werknemer na een verwijtbare gedraging de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden had beëindigd of door de kantonrechter had laten ontbinden ook een sanctie kon worden opgelegd. Het criterium voor verwijtbare werkloosheid werd daarom zo verruimd dat de werknemer verwijtbaar werkloos kon worden bij beëindiging van de dienstbetrekking en niet alleen bij ontslag(name).5 Daarnaast werd de b-grond zo gewijzigd dat de werknemer die instemde met, berustte in of meewerkte aan de beëindiging van de dienstbetrekking op initiatief van de werkgever, terwijl aan de voorzetting geen bezwaren van dien aard waren verbonden dat het doorwerken niet van de werknemer zou kunnen worden gevergd, ook verwijtbaar werkloos geacht werd. Het idee achter die wijziging was dat het inroepen van het verzekerd risico (werkloosheid) zo veel mogelijk moest worden bestraft. De werknemer moest tot het uiterste gaan om niet werkloos te worden en zijn uitkering veilig te stellen, zodat hij zich onder andere moest verzetten tegen werkloosheid.6 Dit leidde tot de pro-formaproblematiek.

In het decennium na de Wet Boeten veranderde de visie op de WW. Er werd nagedacht over de toekomstbestendigheid en een vereenvoudiging of deregulering van de WW. Het kabinet verzocht hierover advies van de SER.7

Met betrekking tot de deregulering van de WW was volgens het kabinet het belangrijkste knelpunt de pro-formaprocedures. De werknemer moest zich ook verzetten tegen ontslag als hij daar eigenlijk geen grond voor had, omdat hij anders niet alles had gedaan om werkloosheid te voorkomen. Dit leidde tot hoge (administratieve) lasten voor het UWV en de rechterlijke macht. De winst in termen van bespaarde WW-lasten was daarbij relatief gering.8 Ook vanuit de praktijk was er een wens om de verwijtbaarheidstoets te vereenvoudigen, omdat de ontslagprocedures in de praktijk als ingewikkeld en moeilijk voorspelbaar werden ervaren. Die procedures werden ook vaak als zinloze toneelstukjes gezien vanwege de eis van het verzet van de werknemer tegen zijn ontslag om zijn WW-uitkering veilig te stellen.9

Met betrekking tot de toekomstbestendigheid van de WW signaleerde het kabinet een drietal trends die de kosten van de WW zouden verhogen. Dat waren de vergrijzing van de bevolking met een verhoging van het aantal ouderen in de WW die een langer verblijfsrisico in de WW hadden, individualisering/flexibilisering van werknemers door differentiatie in samenlevingsvormen en verhoogde arbeidsmobiliteit, en tot slot technologische ontwikkelingen die zouden leiden tot minder vraag naar laagopgeleide werknemers (en hogere werkloosheid in die categorie).10

Op 15 april 2006 kwam de SER met een tweetal adviezen, het advies Toekomstbestendigheid Werkloosheidswet (05/05) 11 en het advies Ontslagpraktijk en Werkloosheidswet (05/06).12 Kern van de adviezen was dat de WW meer een smeeroliefunctie op de arbeidsmarkt moest krijgen. De voorstellen voor wijziging van de WW moesten leiden tot een bevordering van de mobiliteit en flexibiliteit van de arbeidsmarkt. De SER vond ook dat een vergaande vermindering van de pro-formaproblematiek van groot belang was voor de versoepeling van de ontslagpraktijk en een betere werking van de arbeidsmarkt. In dat kader adviseerde de SER positief op het voorstel om de verwijtbaarheidstoets te beperken, maar niet in de zin die het kabinet voorstond.13 Het kabinet had voorgesteld de a-grond te wijzigen in de zin dat (slechts) sprake was van verwijtbare werkloosheid indien de werknemer wordt ontslagen als voorzienbaar gevolg van verwijtbaar gedrag jegens de werkgever.14 De SER meende dat dit reeds de norm onder de a-grond was en daarom tot voortdurende onzekerheid zou leiden over de noodzaak van verweer tegen het ontslag. De procedure zou onder die norm nog steeds moeilijk voorspelbaar zijn, hetgeen de smeeroliefunctie niet ten goede zou komen. De SER stelde daarom voor om de toets scherper af te bakenen door de a-grond te beperken tot de gevallen waarin de werknemer op staande voet is ontslagen ofwel de arbeidsovereenkomst is ontbonden door de rechter op verzoek van de werkgever wegens een ‘dringende reden’ in de zin van artikel 7:678 BW. Het kabinet wilde in eerste instantie niet meegaan met dit voorstel, omdat de ontslagroute het aangrijpingspunt voor de toets zou zijn en dit zou leiden tot ongelijke behandeling van materieel gelijke gevallen.15 Per 1 oktober 2006 is met de Wet wijziging WW-stelsel de a-grond alsnog conform het voorstel van de SER gewijzigd. Het criterium van het kabinet zou namelijk te zeer op de oude tekst lijken en voor meerdere uitleg vatbaar zijn,16 terwijl het doel van de wijziging juist was om de verwijtbaarheidstoets objectief toetsbaar te maken, zodat voorkomen werd dat werkgevers en werknemers onnodig werden betrokken bij een onderzoek naar de aard van de werkloosheid. Van verwijtbare werkloosheid was sprake als aan de beëindiging van de overeenkomst een dringende reden ten grondslag lag in de zin van artikel 7:678 BW en de werknemer ter zake een verwijt kan worden gemaakt. Het kabinet deelde daarbij mee dat de civielrechtelijke toets van artikel 7:678 BW moest worden toegepast bij uitleg van de a-grond.17

Met de Wet wijziging WW-stelsel werd ook de b-grond gewijzigd. De werknemer werd verwijtbaar werkloos als de dienstbetrekking was beëindigd door of op verzoek van de werknemer, terwijl aan de voortzetting van de dienstbetrekking niet dusdanige bezwaren waren verbonden dat een voortzetting van de dienstbetrekking redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd.18 Door uitdrukkelijk op te nemen dat de beëindiging op verzoek van de werknemer moest zijn gebeurd, werd nog een belangrijke reden om een pro-formaprocedure in te stellen weg genomen. Het kabinet eiste niet meer dat de werknemer zich moest verzetten tegen een voorgenomen beëindiging van zijn dienstbetrekking. Niet iedere beëindiging van de dienstbetrekking op initiatief van de werknemer leidde dus tot verwijtbare werkloosheid. Als redelijkerwijs niet verwacht kon worden van de werknemer dat hij zijn dienstbetrekking voortzette, was er geen sprake van verwijtbare werkloosheid.19