4.5 Conclusie

Uit het voorgaande blijkt dat het algemene uitgangspunt van het ultimum remedium-beginsel, dat terughoudendheid met de inzet van het strafrecht op zijn plaats is, vanuit ieder van de drie behandelde perspectieven kan worden onderschreven. Vanuit liberaal oogpunt kan het strafrecht in beginsel slechts worden ingezet tegen onherstelbare schade. Leedtoevoeging is in vergelijking met herstel in feite immers altijd disproportioneel, zodat waar mogelijk de voorkeur moet worden gegeven aan herstel. Voor zover het ultimum remedium-beginsel nog in het rechtsbewustzijn van de samenleving aanwezig is, moet het vanuit communitaristisch perspectief juist aan de wetgever worden overgelaten om te beoordelen wanneer de inzet van het strafrecht wenselijk is. Desalniettemin is de inzet van het strafrecht, met zijn morele afkeuring en stigmatisering, niet in alle situaties gepast, zodat ook vanuit dit perspectief het strafrecht niet te eenvoudig moet worden ingezet. Vanuit functionalistisch oogpunt is tot slot vooral van belang dat het recht effectief en efficiënt wordt gehandhaafd. Omdat het strafrecht in de praktijk weinig effectief en efficiënt lijkt te zijn (dan wel de effectiviteit en efficiëntie lastig meetbaar is), moet ook vanuit dit perspectief het strafrecht niet al te vaak worden ingezet.

Hoewel het uitgangspunt van het ultimum remedium-beginsel dus grotendeels wordt onderschreven vanuit ieder van de genoemde perspectieven, bestaan er grote verschillen in de interpretatie van het beginsel. Waar vanuit liberaal oogpunt bijvoorbeeld vooral de proportionaliteit tussen de strafrechtelijke reactie en de gedraging die daartoe aanleiding gaf centraal staat, is vanuit functionalistisch oogpunt juist de proportionaliteit tussen de strafrechtelijke reactie en het beoogde preventieve effect van belang. En waar vanuit liberaal oogpunt haast ieder alternatieve, minder vrijheidsbeperkende middel voorrang moet krijgen boven het strafrecht, is het vanuit functionalistisch oogpunt vooral van belang dat een middel zijn doel het meest effectief en efficiënt bereikt. Vanuit communitaristisch – en in mindere mate functionalistisch – oogpunt bestaat bovendien de neiging om de reikwijdte van het strafrecht formeel op te vatten, terwijl vanuit liberaal oogpunt wordt benadrukt dat het niet zozeer het strafrecht (in formele zin) is waar terughoudend mee moet worden omgesprongen, maar met inbreuken op vrijheden van burgers in het algemeen, ongeacht in welk rechtsgebied zij hun grondslag vinden. Het ultimum remedium-beginsel wordt vanuit liberaal oogpunt dus – anders dan vanuit functionalistisch en in mindere mate communitaristisch oogpunt – niet gediend door strafbepalingen te vervangen door bestuursrechtelijke regels. Dat zou – zonder inhoudelijke aanpassingen van de bepaling – simpelweg op Etikettenschwindel neerkomen. Waar de liberale en functionalistische perspectieven het wel over eens zijn, is dat het ultimum remedium­-beginsel een objectieve, externe toets moet vormen, die de wetgever vertelt wanneer het strafrecht wel en niet mag worden ingezet. Daar verzet de communitaristische visie zich tegen. Vanuit communitaristisch perspectief is juist de democratische legitimatie van de inzet van het strafrecht van belang, zodat het de gekozen wetgever moet zijn die oordeelt over de vraag of een bepaalde gedraging voldoende maatschappelijke relevantie heeft en of de inzet van de middelen waarover de samenleving beschikt ter bestrijding van de gedraging gepast is. Vanuit communitaristisch en functionalistisch perspectief is het ultimum remedium-beginsel daarom eerder een pragmatisch advies om het strafrecht niet te gemakkelijk in te zetten, omdat er ook nadelen aan kleven die moeten worden afgewogen tegen de voordelen van de inzet van het strafrecht. Vanuit liberaal oogpunt kan deze benadering juist weer niet voldoen aan de ratio achter het beginsel, namelijk dat staatsmacht – ook democratische – aan banden moet worden gelegd om individuele vrijheden te beschermen.

Wanneer de bovenstaande uitgangspunten worden toegepast op de reikwijdte van het strafrecht in de voorfase, levert dat verschillende begrenzingen op. Vanuit liberaal oogpunt kan leedtoevoeging in reactie op voorfasehandelingen in beginsel niet voldoen aan het ultimum remedium-beginsel, omdat er doorgaans een lichter middel beschikbaar is in de vorm van het ‘stukmaken’ van zaken. Als het voorkomen van het delict onmogelijk is, heeft de strafbaarstelling geen toegevoegde waarde. Zelfs als er geen alternatief voor strafbaarstelling is, wil dat bovendien niet zeggen dat het strafrecht mag worden ingezet. Dan nog moet de leedtoevoeging van het strafrecht proportioneel zijn. Voor zover voorfasedelicten al kunnen worden getolereerd, moet het gebrek aan causaliteit daarom worden gecompenseerd door een hoge mate van wederrechtelijkheid en kwade intenties. Strafbaarheid moet dan beperkt blijven tot de meest ernstige delicten, in het bijzonder onherstelbare inbreuken op klassieke grondrechten.

Vanuit communitaristisch oogpunt zijn er geen absolute grenzen aan het strafrecht in de voorfase. Als de samenleving meent dat voorfasehandelingen strafwaardig zijn, kunnen deze strafbaar worden gesteld. Juridisch gezien kan niets de wetgever daarvan weerhouden. De wetgever lijkt zelf ook steeds minder overtuigd van het ideaal van het strafrecht als ultimum remedium en pleit voor een fundamenteel andere benadering, namelijk die van het optimum remedium, waarbij de beoordeling van het middel uiteindelijk aan de wetgever zelf is. Daarmee lijkt de wetgever enerzijds meer aansluiting te zoeken bij het functionalistische perspectief, maar tegelijkertijd het eindoordeel bij zichzelf te houden, zodat voorfasedelicten ook strafbaar kunnen worden gesteld indien dat empirisch niet (voldoende) effectief is, maar wel politiek en/of symbolisch nuttig wordt geacht. Vandaar dat de vraag rijst of de term optimum remedium hier wel de meest passende is en of het niet eerder om het electum remedium gaat.

De term optimum remedium lijkt namelijk veel meer op zijn plaats binnen het functionalistische perspectief. Daarin is de inzet van het strafrecht bij het voorkomen van criminaliteit niet principieel problematisch, maar praktisch mogelijk niet erg zinvol en om die reden niet altijd wenselijk. De effectiviteit van voorfasedelicten staat in de juridische literatuur ter discussie, niet in de laatste plaats omdat het de strafrechtspleging ontbreekt aan de vereiste capaciteit om dergelijke ruim opgezette delicten consequent te handhaven. Bovendien zou het opsporen van voorfasedelicten doorgaans de inzet van kostbare bijzondere opsporingsbevoegdheden vereisen, terwijl de opbrengsten nog zeer onzeker zijn doordat niet eens vaststaat dat ooit daadwerkelijk een strafbaar feit zou volgen. De optimale reikwijdte van het strafrecht kan in deze benadering wel veel ruimer worden op het moment dat de capaciteit van het strafrecht wordt vergroot, doordat meer geld en mankracht wordt ingezet om strafrechtelijke regels te handhaven en/of doordat een efficiëntie- en effectiviteitsslag wordt gemaakt binnen het bestaande strafrechtelijke apparaat. Bovendien pleit ook het functionalistische perspectief tegen al te starre regels over de inzet van het strafrecht, omdat deze de flexibiliteit en maatwerk in de weg staan die nodig zijn om tot een effectief en efficiënt strafrecht te komen.

Van de besproken beginselen staat het ultimum remedium-beginsel – in de voorfase, maar ook in bredere zin – wellicht nog het meest op de tocht. Daarvoor zijn meerdere verklaringen aan te voeren. Allereerst is het ultimum remedium-beginsel het meest evident liberaal van aard, nu het beginsel reeds in zijn naam al voor een strafrecht met een beperkte reikwijdte pleit. Waar andere beginselen relatief eenvoudig door middel van ruime interpretaties kunnen worden opgerekt, staan dergelijke interpretaties al snel op gespannen voet met de benaming van het ultimum remedium-beginsel. Daardoor rijst wellicht sneller dan bij andere beginselen de vraag waarom het ultimum remedium-beginsel eigenlijk moet gelden. Daartoe telt ook dat de naleving van het beginsel in het hedendaagse strafrecht verre van evident is en het beginsel op gespannen voet lijkt te staan met de heersende politieke opvattingen. Vanuit liberaal en functionalistisch oogpunt leiden die conclusies tot een betoog voor betere naleving van het ultimum remedium-beginsel, dan wel – vanuit functionalistisch oogpunt – voor het versterken van de effectiviteit van het strafrecht via andere wegen. Vanuit communitaristisch oogpunt komt juist op een meer fundamenteel niveau de gelding van het beginsel ter discussie te staan, zoals ook in de parlementaire geschiedenis bleek. Duidelijk is in ieder geval dat de overtuigingskracht van het ultimum remedium-beginsel in het hedendaagse strafrecht veel minder vanzelfsprekend is dan de overtuigingskracht van bijvoorbeeld het lex certa-beginsel, waarover het volgende hoofdstuk gaat.