3.4.4 Artikel 6:236 en 6:237 BW, reflexwerking

“4.2 Vaststaat dat gedaagde sub 2 c.s. de overeenkomst heeft gesloten in het kader van een bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van gedaagde sub 2 c.s. worden gebruikt. Gedaagde sub 2 c.s. kan dus niet gekwalificeerd worden als particulier in de zin van de Colportagewet. Het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem en het Gerechtshof Arnhem, hebben bij arrest van 11 oktober 2011 (LJN BU3275) respectievelijk 31 januari 2012 (LJN BV3776) geoordeeld dat geen ruimte bestaat om ter bescherming van kleine ondernemers reflexwerking toe te kennen aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet, zodat het beroep van gedaagde sub 2 c.s. op de (reflexwerking van de) Colportagewet niet opgaat. De kantonrechter sluit zich daarbij aan, zodat het beroep van gedaagde sub 2 c.s. op de Colportagewet wordt verworpen.

[…]

4.4 Gedaagde sub 2 c.s. heeft voldoende onderbouwd gesteld dat op het moment van sluiten van de overeenkomst zij een kleine zelfstandige was. Gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3 woonden en werkten op hetzelfde adres als waar het bedrijf gevestigd is, hadden geen personeel in dienst, en de door Proximedia aangeboden diensten hangen niet onmiddellijk samen met de door gedaagde sub 2 c.s. bedrijfsmatig ondernomen activiteiten en liggen buiten het gebied van hun eigenlijke professionele activiteit, namelijk het runnen van een familiecamping. Gelet op het vorenstaande is gedaagde sub 2 c.s. materieel niet of nauwelijks van een consument te onderscheiden en komt hen via de open norm van artikel 6:233a BW de bescherming toe van de zogenaamde zwarte en grijze lijst.”

“5.3 De grief slaagt. Het toepassingsgebied van de artikelen 6:236 en 6:237 BW is beperkt tot overeenkomsten met personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het begrip ‘handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ omvat mede overeenkomsten die weliswaar ten behoeve van het beroep of bedrijf van de wederpartij van de gebruiker zijn gesloten, maar niet verschillen van overeenkomsten die ook door particulieren plegen te worden aangegaan. Het begrip ‘consument’ dient derhalve strikt te worden opgevat. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] in dit geval niet als consument handelde, aangezien hij de overeenkomst met Proximedia is aangegaan ten behoeve van zijn telefoonwinkel.

5.4. Het voorgaande sluit niet uit dat de bedoelde artikelen via de open norm van artikel 6:233 onder a BW een zekere mate van reflexwerking kunnen uitoefenen. Dit zal met name ook het geval kunnen zijn bij transacties die nauwelijks van consumententransacties zijn te onderscheiden.”

“5.13. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van de reflexwerking van artikel 24 van de Colportagewet. Met betrekking tot de toepasselijkheid c.q. de reflexwerking van de Colportagewet overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] worden gebruikt. [geïntimeerde] kan dus niet worden gekwalificeerd als ‘particulier’ als genoemd in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip ‘particulier’ zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is voor een zo ruime uitleg geen steun te vinden. Zo wordt in de wetgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement dat onder meer tot doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen tegen misbruiken bij colportage is verworpen (amendement Terlouw, nr. 12). Uit een en ander volgt dat het beroep van [geïntimeerde] op de (reflexwerking van de) Colportagewet niet kan slagen.”

“7.1 De onderhavige overeenkomst wordt gesloten voor een onherroepelijk en niet reduceerbare periode van 24 MAANDEN.(…) De Abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst te ontbinden, mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode wordt voldaan. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door De Abonnee, is deze ook gehouden om aan Real Gen, bij wijze van forfaitaire vergoeding een som te betalen die gelijk is 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode. Bij vervroegde ontbinding dient dit door Abonnee te worden aangekondigd aan Real Gen via een aangetekende brief. (…)”

“4.8 […] Het toepassingsgebied van de wel aan de orde zijnde artikelen 6:236 en 6:237 BW is beperkt tot overeenkomsten met natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, anders gezegd tot consumententransacties. Het begrip consument dient strikt te worden opgevat. Vaststaat dat [gedaagde] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van haar bedrijf. [gedaagde] kan dan ook niet worden aangemerkt als consument in voornoemde zin. Dit sluit niet uit dat de bedoelde artikelen via de open norm van artikel 6:233 onder a BW een zekere mate van reflexwerking kunnen uitoefenen – zoals door [gedaagde] is bepleit – maar dit ligt alleen voor de hand bij transacties die nauwelijks van consumententransacties zijn te onderscheiden, bijvoorbeeld een overeenkomst die weliswaar wordt gesloten in de uitoefening van een beroep of bedrijf maar naar inhoud ligt buiten het gebied van de eigenlijke professionele activiteit. Dat doet zich hier niet voor; de door Real Gen aangeboden goederen en diensten zouden immers in het kader van de bedrijfsvoering van [gedaagde] worden gebruikt. Het enkele feit dat [gedaagde] een kleine zelfstandige is, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om reflexwerking aan te nemen.”

“4.9. Ook getoetst aan (uitsluitend) de open norm van artikel 6:233 onder a BW, ziet de kantonrechter geen grond voor vernietiging van artikel 7.1 van de algemene voorwaarden. Het vooraf bij het aangaan van de overeenkomst bedingen van een vergoeding bij vroegtijdige beëindiging kan in zijn algemeenheid niet als onredelijk worden bestempeld, te minder nu het hier gaat om partijen die handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf en geen aanspraak wordt gemaakt op het totaal aan resterende maandbedragen maar (slechts) op 40% daarvan.”