2.3.4.2 De relevante markt

Als eerste stap moet worden vastgesteld om welke markt het gaat. De relevante markt moet worden afgebakend. Het afbakenen van de relevante markt houdt in dat moet worden vastgesteld welke ondernemingen daadwerkelijk als concurrenten van elkaar te beschouwen zijn. De afbakening van de relevante markt is van groot belang, zeker wanneer men het marktaandeel van de onderneming als belangrijk criterium voor de vaststelling van een machtspositie ziet.1 Hoe ruimer de markt wordt opgevat, des te kleiner het marktaandeel zal zijn en des te onwaarschijnlijker de machtspositie is.2 Bij de toepassing van artikel 82 EG rijst het probleem van de relevante markt vanuit dubbel oogpunt. Ten eerste om uit te maken of er wel een machtspositie is. Ten tweede of het misbruik dat van die machtspositie wordt gemaakt het bestaan van een daadwerkelijke mededinging in gevaar brengt. Van Gerven merkt op dat deze twee oogpunten nauwelijks uit elkaar te houden zijn omdat bij het onderzoek van de machtspositie en van het misbruik, meteen het onderzoek naar de toestand van de mededinging aan de orde komt.3 De door de Europese Commissie gepubliceerde mededeling over de wijze waarop de relevante markt moet worden afgebakend is hier van belang.4 In de mededeling geeft de Commissie een overzicht van het bestaande beleid. Dit beleid is mede gebaseerd op de jurisprudentie van het HvJ EG en het GvEA EG. De mededeling geeft in de eerste plaats een aan de jurisprudentie van het HvJ EG ontleende omschrijving van de begrippen relevante productmarkt en relevante geografische markt. Een markt is het gebied waarbinnen de concurrentie tussen aanbieders van gelijkwaardige producten plaatsvindt. Iedere markt wordt bepaald door het geografische gebied en door het soort product.

Bij de afbakening van de relevante markt kijkt de Commissie vooral naar de concurrentie tengevolge van substitueerbaarheid aan de vraagzijde. Als afnemers gemakkelijk kunnen overstappen naar een andere leverancier zal een onderneming zich niet onafhankelijk op de markt kunnen gedragen. Bij de vraagzijde gaat het naast feitelijke uitwisselbaarheid, ook om subjectieve voorkeuren van de consument.5 De Commissie houdt echter ook rekening met de concurrentie tengevolge van de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde.6 Met de substitutiemogelijkheden aan zowel de vraagzijde als de aanbodzijde wordt nagegaan welke uitwijkmogelijkheden er zijn voor afnemers en leveranciers.7

Onder de relevante productmarkt of dienstenmarkt wordt die markt verstaan die alle producten of diensten omvat die op grond van hun kenmerken, prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de afnemer als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.8 Alleen producenten van gelijke of gelijksoortige producten of diensten kunnen met elkaar in concurrentie treden. Zo concurreert de plaatselijke banketbakker niet met de Italiaanse automobielfabrikant Fiat of met het modehuis Prada.9 Er wordt voor de afbakening van de relevante productmarkt in eerste instantie gekeken naar de eigenschappen en functie van het product. Zo werd bijvoorbeeld in het arrest United Brands gekeken welke eigenschappen de banaan van ander fruit onderscheidde.10 Er kan echter ook sprake zijn van verschillende productmarkten. Dit is het geval als het product aan verschillende groepen afnemers geleverd wordt en het product voor elke groep een andere functie heeft. De eigenschappen van het product zijn dan niet doorslaggevend voor de afbakening van de relevante markt.11 Het is ook mogelijk dat een product met heel andere eigenschappen substitueerbaar is met het onderzochte product. De functie is dan wel dezelfde.

In het onderzoek naar de substitueerbaarheid van een product aan de vraagzijde van de markt kan verschillend bewijsmateriaal worden gebruikt.

Gedacht kan worden aan standpunten van afnemers en concurrenten die op feiten kunnen worden gebaseerd, beschikbaar kwantitatief bewijsmateriaal op basis van ramingen van de kruislingse prijselasticiteit, onderzoek naar gelijkenis van prijsbewegingen in de tijd, causaal verband tussen prijsreeksen, marktonderzoek en de aanwezigheid van belemmeringen en kosten die verbonden zijn aan het overschakelen op een ander product.12 Ook moet rekening worden gehouden met de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde. Hierbij moet gedacht worden aan andere aanbieders die het product op korte termijn zonder hoge kosten op de markt kunnen brengen, maar het product op dit moment nog niet leveren. De mogelijkheden tot substitutie van het aanbod hangen voornamelijk af van de vraag of en hoe snel een producent kan overschakelen naar andere producten. Denk bijvoorbeeld aan de overschakeling van een fles van glas naar een fles van plastic.13 Bepalend voor de afbakening van de relevante productmarkt zijn dus onder meer de fysieke en technische karakteristieken van de goederen of de aard van de diensten, prijsverhoudingen en reacties van afnemers op prijswijzigingen.

De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.14 Van iedere onderneming kan zo worden bepaald op welke markt(en) zij actief is.

De relevante geografische markt komt in artikel 82 EG naar voren door de eis van 'de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan'. Uit onder meer het arrest Deutsche Bahn blijkt dat aan deze eis is voldaan als het de markt van een lidstaat of een belangrijk deel daarvan betreft.15 Ondernemers die te ver weg zitten vormen geen concurrentie voor elkaar. Welke afstanden hierbij relevant zijn, is sterk afhankelijk van de aard van het product en de daarmee samenhangende factoren zoals transportkosten. Slot, Swaak & Mulder wijzen bijvoorbeeld op een door de Michelingids onderscheiden restaurant in Brussel dat concurreert met een zelfde soort restaurant te Parijs.16 Een restaurant in Parijs dat door de Michelingids is onderscheiden met een fiks aantal sterren ondervindt concurrentie van een driesterrenrestaurant in Brussel. Het kapitaalkrachtige publiek dat dit soort restaurants bezoekt reist namelijk makkelijk van Parijs naar Brussel.17 Wel zal nog rekening moeten worden gehouden worden met het tijdsaspect, maar de duur van de rit Parijs-Brussel met de hogesnelheidslijn is niet onoverkomelijk. Aan de andere kant ondervindt bijvoorbeeld het restaurant van de Leidse rechtenfaculteit geen concurrentie van een van de restaurants van de Amsterdamse universiteiten. De gemiddelde Leidse Ph.D.-fellow zal normaal gesproken niet een retourtje Leiden-Amsterdam kopen om zich te laten verleiden door de daar aanwezige culinaire hoogstandjes. De student met OV kaart zal zich nog niet druk maken om het kostenaspect, maar met het huidige stelsel van studiefinanciering wellicht wel om het tijdsaspect. De vraag naar goedkopere eetgelegenheden is plaatselijk bepaald, de vraag naar driesterrenrestaurants is nationaal en zelfs internationaal bepaald.

Bij het afbakenen van de relevante markt kijkt de Commissie onder andere naar het geografisch inkooppatroon van de afnemers, naar factoren als nationale voorkeur, taal, cultuur, voorkeur voor nationale merken, levensstijl en de noodzaak van locale aanwezigheid. Daarnaast wordt gekeken naar de standpunten van afnemers en concurrenten (gebaseerd op feiten), informatie over handelsstromen en de aanwezigheid van belemmeringen en kosten die verbonden zijn aan de overschakeling op elders gevestigde leveranciers. Gedacht kan hierbij worden aan transportkosten, beperkingen voortvloeiend uit wetgeving zoals douanetarieven, quota en toegang tot de distributie in een bepaald gebied.

Op bovenstaande wijze wordt de relevante markt afgebakend naar product en naar geografische omvang. De relevante geografische markt vormt hierbij in belangrijke mate een functie van de relevante productmarkt of diensten-markt.18 De vraag of de handel tussen de lidstaten wordt beïnvloed, maakt onderdeel uit van het bepalen van de relevante geografische markt.19 Het gevolg is dat de relevante geografische markt bepaalt of artikel 82 EG van toepassing is of artikel 24 Mw.20