6.9.2 Wetenschap van de ontvangende aandeelhouder (toch) relevant?

Uit de jurisprudentie blijkt dat in de praktijk een deel van de rechters over deze uitkomst aarzelt en zich een ruime interpretatie van de wet permitteert om te voorkomen dat pre-LBO-aandeelhouders het door hen ontvangen vermogen moeten restitueren. Zo hebben sommige Amerikaanse rechters geoordeeld dat bij de toepassing van fraudulent transfer law op LBO’s het primair zou gaan om het oogmerk en de wetenschap van de bij de LBO betrokken partijen. Dit gebeurde bijvoorbeeld in de zaak Kupetz v. Wolf, waarin het Court of Appeals (9th Cir. 1988) moest oordelen over de LBO van Wolf & Vine.1 De twee aandeelhouders van Wolf & Vine hadden hun aandelen voor 3 miljoen dollar verkocht aan een speciaal voor de acquisitie opgerichte vennootschap. Deze acquisitievennootschap had de overname gefinancierd met vreemd vermogen waarvoor zekerheden waren gevestigd op de activa van Wolf & Vine. Twee en een half jaar na de overname failleerde Wolf & Vine en stelde de curator dat de betalingen aan de twee verkopende aandeelhouders vernietigbaar waren op grond van de fraudulent transfer-bepalingen, omdat de vennootschap daarna was achtergebleven met een onredelijk klein vermogen. Het Court of Appeals oordeelde echter dat de betalingen niet vernietigd konden worden en legde daaraan primair de overweging ten grondslag dat niet bewezen was dat de verkopende aandeelhouders het oogmerk hadden crediteuren te benadelen.2

Vervolgens stelde het Court of Appeals vast dat de verkopende aandeelhouders niet op de hoogte waren van het gegeven dat de overname van hun aandelen werd gefinancierd met vreemd vermogen dat ten laste van de vennootschap zou worden gebracht. Het Court volgde de curator niet in zijn stelling dat de verkopende aandeelhouders voorafgaande aan de LBO onvoldoende onderzoek zouden hebben gedaan naar de koper van hun aandelen en de wijze waarop de koop zou worden gefinancierd. Hen trof kortom geen verwijt.

Ook in de zaak Wieboldt Stores, Inc. v. Schottensteinheeft de rechter de wetenschap van de (verkopende) aandeelhouders een prominente rol laten spelen.4 Die procedure draaide om de overname van Wieboldt Stores Inc. (Wieboldt). Dertig procent van de aandelen in Wieboldt werd (indirect) gehouden door twee controlerende aandeelhouders; haar overige aandelen waren genoteerd aan de beurs. In 1985 verkeerde Wieboldt in financiële problemen en ging de vennootschap op zoek naar een investeerder. Deze werd gevonden in de WSI-groep (WSI). WSI richtte ten behoeve van de overname een acquisitievennootschap op met het doel de aandelen in Wieboldt te verwerven. De acquisitievennootschap deed een openbaar bod op de genoteerde aandelen in Wieboldt, dat steun kreeg van het bestuur en de controlerende aandeelhouders van Wieboldt. Voor de overname moest de acquisitievennootschap 38 miljoen dollar financieren. Dit bedrag werd door de acquisitievennootschap aan krediet aangetrokken, waarbij Wieboldt zich hoofdelijke verbond voor het krediet en daarvoor zekerheden vestigde op al haar activa. De zo verworven middelen werden door de acquisitievennootschap aangewend ter financiering van de aankoopprijs van de aandelen.

Nog geen jaar na de overname kon Wieboldt niet langer aan haar opeisbare verplichtingen voldoen en werd de vennootschap gereorganiseerd onder Chapter 11 BC.Wieboldt sprak (als debtor in possession) de aandeelhouders aan die hun aandelen in het kader van de LBO hadden vervreemd. Zowel de (voormalige) controlerende aandeelhouders als de overige aandeelhouders die waren ingegaan op het openbaar bod (de externe aandeelhouders) werden in de procedure betrokken. Daarbij stelde Wieboldt zich op het standpunt dat de LBO kwalificeerde als een fraudulent conveyance in de zin van de Bankruptcy Act en de Illinois fraudulent conveyance laws.

Een District Court van Illinois stelde vast dat de controlerende aandeelhouders (en het bestuur) wisten dat WSI de financiering van de overname ten laste van Wieboldt zou brengen. Daarnaast wisten zij dat Wieboldt insolvent was voorafgaande aan de LBO en dat de LBO een negatief effect zou hebben op de vermogenspositie van Wieboldt. De controlerende aandeelhouders konden daarom tot restitutie worden aangesproken.5 Het District Court maakte ten aanzien van de externe aandeelhouders echter een pas op de plaats. Wieboldt had niet gesteld dat ook de grote groep externe aandeelhouders die was ingegaan op het openbaar bod, wetenschap had gehad van de manier waarop de overname gefinancierd zou worden. De externe aandeelhouders wisten louter dat WSI een bod had gedaan op hun aandelen. Ten aanzien van deze groep aandeelhouders werd de transactie daarom niet ‘geconsolideerd’; de externe aandeelhouders waren volgens het Court niet gehouden tot restitutie van de door hen ontvangen middelen:

Achter de uitspraken inzake Kupetz en Wieboldt lijkt dezelfde gedachte schuil te gaan: pre-LBO-aandeelhouders die niet op de hoogte waren van het oneigenlijke karakter van de LBO, dienen niet tot restitutie te kunnen worden aangesproken. Hoewel het door de rechters gehanteerde wetenschapsvereiste begrijpelijk is, staat dit op gespannen voet met de heldere bewoordingen van de objectieve fraudulent transfer bepalingen.7 Daaruit blijkt immers duidelijk dat de wetenschap van de ontvanger/aandeelhouder niet relevant is.