Rb. Overijssel, 17-06-2015, nr. C/08/155970 / HA ZA 14-254

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het vonnis is bepaald op heden.

[G] en [D] zijn kennissen van [eiser].

Holland Estate B.V. (hierna: Holland Estate) hield zich tot haar faillissement bezig met het investeren in percelen (landbouw-)grond die op korte termijn van bestemming zouden kunnen wijzigen en daarmee aanzienlijk in waarde konden stijgen. Ter financiering van die investeringen zocht Holland Estate verstrekkers van kortlopende financieringen.

[H1] en zijn zoon [H2] waren aandeelhouders van Holland Estate (hierna gezamenlijk: [H]).

Op 11 februari 2008 heeft [H] een mail verzonden aan [G]:

“(…) hierbij de info omtrent Hoogkerk. het betreft hier warme grond waar toekomstige woningbouw gepleegd zal worden; afname ca. 10 maart 2008. Voor te financieren voor een periode van maximaal 6 maanden tegen 15%. (...)”.

Deze mail is op 13 februari 2008 door [G] doorgezonden aan een achttal personen, waaronder [eiser], met de volgende tekst:

“(…) Weer een nieuw bericht over interrumfinanciering. Ik laat nog even onderzoeken hoe hot de grond is. (…)”.

De notaris is werkzaam in de maatschap [X] (verder: de maatschap). De maatschap is sinds 1 juni 2011 de rechtsopvolger van de maatschap [Y]. De heer [J] is als notarisklerk verbonden aan de maatschap.

Op 24 mei 2008 heeft [D] een e-mailbericht gestuurd aan [J]. De mail heeft betrekking op het verstrekken van financiering door [eiser] aan Holland Estate:

“(…) Afgelopen vrijdag heb ik gesproken met [H1] inzake een nieuwe tussenfinanciering. Met hem zijn de volgende afspraken gemaakt:

Looptijd: 3 maandenRente: 10% vast per 3 maanden (ondanks eerdere aflossingen)

Valuta: US dollars

Bedrag: US$ 750.000

Storting: Bijvoorkeur 30 mei 2008 maar kan ook daarop volgende week.

Onderpand: Notariele hypothecaire inschrijving (1e hypotheek) op grond in Nederland.

Contract partij: Holland Estate B.V.

Graag ontvang ik van u de gegevens van de stukken grond waarop het hyp otheekrecht wordt gevestigd. Voor de investeerder zou ik ook graag een conceptcontract ontvangen zodat deze daar even naar kan kijken. (…)”.

Op 4 juni 2008 heeft [J] het volgende e-mailbericht gestuurd aan [eiser], [D] en [G]:

“(…) Bijgaand ter beoordeling de ontwerp hypotheekakte inzake de te verstrekken geldlening via een zogeheten dollarrekening. Het ligt in de bedoeling de akte vrijdag 6 juni aanstaande te gaan passeren, waarbij na het passeren van de akte en de inschrijving daarvan bij het kadaster, de overboeking door de heer [eiser] naar het nog op te geven rekening (dollarrekening) kan plaatsvinden. het betreft alsdan een bedrag van $ 750.000,00. Het betreft een dollarrekening in nederland. Graag hoor ik van u of u met de inhoud akkoord kunt gaan en zo ja, dan verzoek ik de heer [eiser] dit via de mail aan mij kenbaar te maken en te vermelden dat wij namens hem de akte kunnen ondertekenen. (…)”.

Op 4 juni 2008 reageert [G] met het volgende mailbericht aan [J]:

“(…) in tekst usd garantie opnemen, dus usd 750.000 + rente retour in USD. Seperate per e-mail rekening sturen met ref nr + bankinformatie. Dan wordt direct geld overgemaakt. (…)”.

Nadat [J] naar aanleiding van het e-mailbericht van [G] diezelfde dag een aangepaste conceptakte naar [G], [D] en [eiser] heeft gestuurd, e-mailt [eiser] op eveneens 4 juni 2008:

“(…) beste heer [J],

Hierbij bevestig ik dat de concept akte akkoord is en vraag ik U mij te vertegenwoordigen a.s. vrijdag bij het passeren. (…)”.

De hypotheekakte is op 6 juni 2008 ten overstaan van de notaris verleden. In de hypotheekakte is opgenomen dat [eiser] met Holland Estate is overeengekomen dat [eiser] aan Holland Estate een geldlening verstrekt van $ 750.000,00 in hoofdsom, met een looptijd van drie maanden tegen een rente van 10% per kwartaal. Tot zekerheid is een recht van (eerste) hypotheek verleend op stukken grond, omschreven in de hypotheekakte en aangegeven op de aan de hypotheekakte gehechte situatietekening (het onderpand).

Op 18 juli 2008 is het onderpand overgedragen aan W.B. Advies B.V.B.A.

[eiser] en Holland Estate hebben tweemaal – op 1 oktober 2008 en infebruari 2009 – een door [J] opgestelde verleningsovereenkomst gesloten.

Holland Estate is op 14 juli 2009 failliet verklaard. De lening van $ 750.000,00 is door Holland Estate niet aan [eiser] terugbetaald.

[eiser] is overgegaan tot uitwinning van zijn hypotheekrecht. Op 17 april 2014 is het onderpand geveild voor een bedrag van € 71.000,00.

[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de notaris veroordeelt tot betaling aan [eiser] van een bedrag van $ 750.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 juni 2008 tot de dag der algehele voldoening en verminderd met

€ 71.000,00. Daarnaast vordert [eiser] dat de notaris wordt veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 5.445,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het vonnis en wordt veroordeeld in de proceskosten.

[eiser] voert daartoe – kort samengevat – aan dat de notaris tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en/of onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, waardoor [eiser] is overgegaan tot het verstrekken van een lening aan Holland Estate, welke lening hij niet – althans niet onder de huidige voorwaarden – had verstrekt indien de notaris aan zijn verplichtingen had voldaan.

De notaris voert gemotiveerd verweer. Voor zover van belang wordt hierna op de stellingen van partijen ingegaan.

ontvankelijkheid

In het meest verstrekkende verweer stelt de notaris dat [eiser] niet ontvankelijk is in zijn vordering, omdat er geen overeenkomst (van opdracht) is gesloten tussen [eiser] en de notaris, maar enkel tussen [eiser] en de maatschap dan wel [eiser] en [naam van de maatschap] B.V. (maat van de maatschap).

Dit verweer wordt verworpen. De hypotheekakte is door de notaris op 6 juni 2008 gepasseerd. Het passeren van een akte is een door de wet aan de notaris verleende bevoegdheid die enkel aan hem persoonlijk toekomt op grond van zijn benoeming in het ambt van notaris en niet aan de organisatie waar hij zijn werkzaamheden uitvoert. Dit volgt ook uit artikel 16 van de Wet op het notarisambt (Wna) dat bepaalt dat het verrichten van deze wettelijke werkzaamheden en werkzaamheden die de notaris in samenhang daarmee pleegt te verrichten, berust op een overeenkomst tussen de notaris en de cliënt. Uit het bepaalde in artikel 7:404 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt overigens dat ook in het geval de organisatie waarin de notaris zijn ambt uitoefent de opdrachtnemer zou zijn, de notaris naast die opdrachtnemer jegens de opdrachtgever verbonden is en met de opdrachtnemer hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen uit die opdracht.

Voorgaande betekent dat [eiser] ontvankelijk is in zijn vordering. De rechtbank zal derhalve overgaan tot een inhoudelijke beoordeling.

tekortkomingen/onrechtmatige daad

[eiser] heeft aangevoerd dat de notaris diverse verplichtingen niet is nagekomen en daardoor tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Deze verplichtingen worden hieronder besproken.

I. Onafhankelijkheid

[eiser] voert aan dat de notaris niet als een onafhankelijke notaris heeft gehandeld, maar als vertegenwoordiger van Holland Estate. De notaris heeft gemotiveerd betwist het bemiddelingsverbod te hebben overtreden.

Het bemiddelingsverbod is neergelegd in artikel 17 Wna en bepaalt – voor zover hier van belang – dat de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uitoefent en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze behartigt. Het enkele feit dat de notaris bij eerdere soortgelijke transacties met Holland Estate aktes heeft verleden, is op zichzelf onvoldoende om te spreken van een schending van de onpartijdigheid. Ook indien de notaris zijn zorgplicht heeft geschonden, kan dit niet leiden tot het oordeel dat de notaris het bemiddelingsverbod heeft overtreden. Daarvoor zijn aanvullende feiten en omstandigheden noodzakelijk. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] deze feiten en omstandigheden onvoldoende heeft gesteld. In het bijzonder is het de rechtbank niet gebleken dat de notaris zich ten aanzien van de onderhavige hypotheekakte heeft opgesteld als een vertegenwoordiger van Holland Estate.

Het beroep van [eiser] op schending van het bemiddelingsverbod wordt dan ook verworpen.

II. Zorgvuldig handelen

[eiser] stelt dat de notaris in strijd met zijn zorgplicht heeft gehandeld door de conceptakte niet aan [eiser] toe te lichten en [eiser] niet te waarschuwen voor de risico’s die door [eiser] werden gelopen. De notaris heeft dit standpunt gemotiveerd betwist.

De rechtbank stelt voorop dat een beroepsbeoefenaar moet handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. De zorgplicht van de notaris is neergelegd in de artikel 17 Wna. Dit artikel bepaalt dat de notaris zijn ambt uitoefent in onafhankelijkheid en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze behartigt en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid. De zorgplicht van de notaris is nauw verweven met zijn functie in het rechtsverkeer en het vertrouwen dat hij als zodanig geniet (zie Hoge Raad12 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4723). De algemene zorgplicht voor de notaris is nader uitgewerkt in concrete zorgplichten, zoals de plicht tot wilscontrole, de plicht tot het verstrekken van informatie en – onder omstandigheden – de plicht om te waarschuwen voor specifieke aan een rechtshandeling verbonden risico’s.

II-a Informatieplicht en wilscontroleplicht

Artikel 43 lid 1 Wna bepaalt dat de notaris, voordat hij tot het verlijden van een akte overgaat, aan de verschijnende personen mededeling doet van de zakelijke inhoud daarvan en de comparanten zonodig ook moet wijzen op de gevolgen die uit de akte voortvloeien. De Hoge Raad heeft daarnaast bepaald dat op de notaris in zijn hoedanigheid een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen (volgens Hoge Raad 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0095).

Vast staat dat de notaris bovengenoemde zorgplichten niet heeft uitgevoerd door met [eiser] in contact te treden. Noch de notaris, noch één van zijn medewerkers heeft op enig moment bij [eiser] gecontroleerd of [eiser] besefte welke rechten en verplichtingen voortvloeiden uit de in de akte opgenomen rechtshandeling. Het toezenden van een concept akte en het daarna ontvangen van een getekende volmacht is daarvoor onvoldoende. Daarmee is immers nog niet gezegd dat [eiser] de akte ook daadwerkelijk las en begreep. De notaris had zich uit eigen beweging daarvan moeten vergewissen.

De notaris stelt echter dat hij zijn zorgplicht niet heeft geschonden en verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 1992 (ECLI:NL:HR:1992:ZC0557). In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de notariële zorgplicht haar grens vindt daar waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de betreffende belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte had gesteld of dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen voor die gevolgen vereist was. Die goede grond bestond volgens de notaris daarin dat [eiser] ervaring had met onroerendgoedtransacties en bovendien werd bijgestaan door[G] en [D], twee ervaren, deskundige en professionele vastgoedinvesteerders.

De rechtbank volgt de notaris niet in zijn stelling dat bij [eiser] sprake is van enige deskundigheid. Het enkele feit dat [eiser] in het verleden betrokken is geweest bij grondtransacties is onvoldoende om hem als deskundige aan te merken, temeer nu het om in het verkeer zeer gebruikelijk grondtransacties ging zoals de aanschaf van een woning en een perceel grond. Deze grondtransacties hebben immers een geheel ander karakter dan de onderhavige speculatieve grondtransacties waar Holland Estate zich mee bezig hield. Bovendien geldt dat de notaris bij het verlijden van de akte geen enkele wetenschap had (kunnen hebben) over eventuele deskundigheid van [eiser], nu hij [eiser] nooit gesproken heeft en ook in de overige stukken hierover niets valt op te maken. Ook uit de hoogte van het door [eiser] aan Holland Estate verstrekte bedrag ($ 750.000) kan geen deskundigheid van [eiser] worden afgeleid.

Dat [eiser] de e-mail van [G] van 13 februari 2008 heeft ontvangen waarin [G] aangeeft nog te zullen onderzoeken ‘hoe hot de grond is’, maakt voorgaande niet anders. Zelfs indien zou komen vast te staan dat [eiser] het e-mailbericht heeft gelezen (hetgeen hij ontkent) dan nog valt daaruit niet af te leiden dat [eiser] inzicht had in de (rechts)gevolgen van de door hem te verstrekken lening aan Holland Estate en de daarvoor te stellen zekerheid. In de e-mail ontbreekt immers elke toelichting.

Het verweer van de notaris dat [eiser] zich heeft laten bijstaan door een tweetal ervaren, deskundige en professionele vastgoedinvesteerders, is onvoldoende onderbouwd. Uit de stukken in het dossier en het gestelde door partijen blijkt weliswaar dat [D] en [G] eveneens leningen hebben verstrekt aan Holland Estate en in die zin medefinanciers waren, maar hierin volgt in onvoldoende mate dat zij over voldoende deskundigheid beschikten om [eiser] juist voor te lichten over de (rechts)gevolgen van het verstrekken van een lening aan Holland Estate en de financiële en juridische risico’s van de in de akten neergelegde transacties te doorgronden. Te meer omdat de door [D] en[G] verstrekte leningen – volgens de eigen stellingen van de notaris – voorheen kennelijk wel altijd met een positief resultaat zijn afgerond en zij derhalve niet te maken hebben gehad met het verwezenlijken van risico’s.

Daar komt bij dat zelfs indien zou moeten worden geoordeeld dat [D] en/of[G] over deskundige kennis bezaten en dus in staat waren om [eiser] in te lichten over mogelijke risico’s, dan nog niet is gebleken dat zij zulks ook hebben gedaan. De notaris mocht daar in elk geval niet zonder meer op vertrouwen. Niet gebleken is dat [D] en/of [G] zich bij de notaris hebben gepresenteerd als adviseur van [eiser] en de notaris heeft dit ook niet nagevraagd bij [D] en/of [G] terwijl dit wel op zijn weg had gelegen. Dit geldt des te meer nu [D] en/of [G] – zoals blijkt uit de stukken in het dossier – een actieve rol speelden in het zoeken en bijeenbrengen van investeerders voor Holland Estate en in die zin mogelijk tegenstrijdige belangen hadden.

Voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de notaris zich niet met succes kan beroepen op de uitzondering geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van27 maart 1992 en derhalve zijn zorgplicht heeft geschonden.

II-b Waarschuwingsplicht

In het geval als de onderhavige waarbij het gaat om een particulier die (indirect) betrokken is bij speculatieve transacties, geldt dat onder omstandigheden - in samenhang met hetgeen de notaris overigens bekend is omtrent de aard van de beoogde transacties en de ernst van de daarmee samenhangende risico’s alsmede de hoedanigheid van de betrokken partij - de notaris niet meer kan volstaan bij partijen te informeren naar de beweegredenen voor de transactie maar ook zo nodig wijst op aan de transactie verbonden risico’s(Hoge Raad 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3762).

De rechtbank acht bij het antwoord op de vraag of op de notaris in het onderhavige geval een waarschuwingsplicht rustte het volgende van belang.

[eiser] is een particulier die voor een substantieel bedrag ($ 750.000,-) een lening heeft verstrekt aan Holland Estate. Vast staat dat Holland Estate het geld van de lening zou gaan gebruiken voor speculatieve investeringen (namelijk investeringen in warme gronden). Gesteld nog gebleken is dat [eiser] enige ervaring had met dergelijke speculatieve investeringen. Holland Estate – aan de andere kant – was een professional.

Zoals de notaris terecht aanvoert rust er op de notaris geen verplichting onderzoek te verrichten naar de waarde van het onderpand of naar mogelijke risico’s die aan de rechtshandeling zijn verbonden. In het onderhavige geval wist de notaris echter dat er aan de rechtshandeling (forse) risico’s verbonden waren of had de notaris dat in elk geval moeten weten. De notaris is in het verleden diverse malen bij eerdere transacties met Holland Estate betrokken geweest. In die hoedanigheid wist de notaris dan ook dat de investeringen door Holland Estate een speculatief karakter hadden, zoals de notaris overigens ook erkent. Daarnaast bleek uit die eerdere transacties dat de grond welke door Holland Estate als onderpand werd uitgegeven sterk in waarde schommelde. Ook de aan [eiser] in onderpand uitgegeven grond kende een sterke waardeschommeling. Daarnaast droeg de notaris kennis van het feit dat het perceel waarop de hypotheek van [eiser] is gevestigd was opgeknipt in stukjes grond die (veelal) geen eigen kadastrale aanduiding hadden.

Hoewel de notaris wellicht de waarde van het onderpand niet kende, was het de notaris gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in elk geval duidelijk – of had dat het in elk geval moeten zijn – dat te betwijfelen viel of de aan [eiser] verstrekte hypotheek voldoende zekerheid bood voor de door hem aan Holland Estate verstrekte lening. Bovendien had de door [eiser] verstrekte lening een zeer korte looptijd, hetgeen van invloed kan zijn op de verhaalbaarheid van de lening, gelet op de kennelijk binnen die looptijd te behalen waardestijging.

In aanmerking nemende de hoedanigheid van de betrokken partijen en hetgeen bij de notaris bekend was omtrent de aard van de beoogde transactie en de daarmee samenhangende risico’s, is de rechtbank van oordeel dat de notaris in het onderhavige geval had moeten achterhalen of [eiser] zich van de risico's van het verstrekken van de geldleningen tegen de geboden zekerheden voldoende bewust was en zonodig had moeten waarschuwen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de notaris zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden. Voor zover de notaris zich ook met betrekking tot zijn waarschuwingsplicht heeft beroepen op het aanwezig zijn van een goede grond om te vertrouwen dat [eiser] zich deze risico’s besefte, gaat de rechtbank daaraan voorbij onder verwijzing naar rechtsoverwegingen 4.13. tot en met 4.16.

Het feit dat de voorwaarden voor de transactie reeds waren uit onderhandeld zonder bemoeienis van de notaris – welke stelling overigens door [eiser] is betwist – doet aan het voorgaande niet af. Dat ontslaat de notaris immers niet van zijn verplichting om voorafgaand aan het verlijden van de hypotheekakte te controleren of hetgeen partijen overeengekomen zijn ook overeenstemt met de door hen beoogde rechtsgevolgen en – in het onderhavige geval – zijn verplichting om te controleren of [eiser] zich de risico’s van de transactie realiseerde en hem zo nodig daarvoor te waarschuwen. De notaris heeft onvoldoende onderbouwd op grond waarvan de geheimhoudingsplicht deze verplichtingen in de weg zou kunnen staan.

III. Ontbreken situatietekening en onduidelijke hypotheken

[eiser] voert aan dat de situatietekening bij de hypotheekakte ontbrak, waardoor het hem niet duidelijk was dat het onderpand onderdeel uitmaakte van een groter perceel. Daarnaast bestonden er onduidelijkheden over diverse hypotheken, waardoor het voor [eiser] lastig was zijn recht van hypotheek uit te winnen.

De rechtbank is van oordeel dat voor zover een situatietekening bij de aan [eiser] toegezonden (concept)akte ontbrak, dit weliswaar een abuis oplevert, maar geen toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad. Het had op de weg van [eiser] gelegen de notaris opmerkzaam te maken op het abusievelijk niet meezenden van de situatietekening, waarna dit abuis gemakkelijk had kunnen worden hersteld.

Voor wat betreft de door [eiser] gestelde onduidelijkheden met de hypotheken, deze zijn door de notaris hersteld in de rectificatieakte dan wel hersteld door de ruilverkaveling. Gesteld nog gebleken is bovendien dat [eiser] hierdoor schade heeft geleden.

IV. Eigendomsoverdracht onderpand

[eiser] stelt dat de notaris tekort is geschoten omdat de notaris hem niet heeft geïnformeerd dat het onderpand in eigendom werd overgedragen aanW.B. Advies B.V.B.A., een Belgische vennootschap. Als [eiser] dit had geweten, was hij direct tot opeising van zijn lening overgegaan. De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank is van oordeel dat er op de notaris geen verplichting rustte om [eiser] te informeren over de eigendomsoverdracht van het onderpand aan W.B. Advies B.V.B.A. De eigendomsoverdracht vond namelijk pas op 18 juli 2008 plaats, geruime tijd na het verlijden van de akte. Redenen waarom de notaris [eiser] toch had moeten informeren zijn bovendien gesteld noch gebleken.

V. Ruilverkaveling

Voor zover [eiser] stelt dat de notaris met betrekking tot de ruilverkaveling waarbij het onderpand op 21 september 2011 betrokken was enige verplichting heeft geschonden, verwerpt de rechtbank dit beroep. De notaris is immers in het geheel niet betrokken geweest bij deze ruilverkaveling.

tussenconclusie

Gelet op voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de notaris zijn zorgplicht en waarschuwingsplicht heeft geschonden. De notaris is daarmee tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Overige door [eiser] aangevoerde tekortkomingen van de notaris worden afgewezen.

causaal verband

[eiser] stelt dat indien de notaris zijn zorgplicht en waarschuwingsplicht niet had geschonden, hij de desbetreffende lening niet had gesloten, althans niet onder de huidige voorwaarden. De door hem gestelde schade zou dan niet zijn ingetreden.

De notaris voert aan dat [eiser] al voorafgaand aan het verlijden van de hypotheekakte overeenstemming met Holland Estate had bereikt over de voorwaarden van de lening en de hypotheek. Het handelen van de notaris heeft dit niet anders gemaakt. Bovendien is de schade niet ontstaan door handelen van de notaris, maar door de crisis, het uitblijven van een bestemmingswijziging en de kennelijk te lage waarde van het onderpand.

De zorgplichten die de notaris heeft geschonden strekken tot bescherming tegen het gevaar dat [eiser] onvoldoende voorgelicht en lichtvaardig zou zijn gebonden aan een speculatieve transactie waarvan hij de reikwijdte onvoldoende begreep en kon overzien. De notaris had [eiser] dan ook moeten informeren over de transactie en moeten waarschuwen voor het risico dat een bestemmingswijziging uitbleef en het onderpand de lening niet zou dekken. Dat deze risico’s zich hebben verwezenlijkt staat vast. [eiser] heeft bovendien gemotiveerd aangevoerd dat als hij was gewaarschuwd voor de risico’s, hij de lening niet had verstrekt. Daarmee is het causale verband gegeven. Voor zover de notaris stelt dat [eiser] niet meer onder de transactie uit kon omdat deze reeds volledig was uit onderhandeld, verwerpt de rechtbank dit verweer nu dit onvoldoende is onderbouwd.

(omvang) schade

[eiser] voert aan dat de schade bestaat uit het bedrag van de lening ($ 750.000,-), nu deze immers niet verstrekt zou zijn als de notaris niet was tekort geschoten. Hiervan moet worden afgetrokken het bedrag wat de verkoop van het onderpand heeft opgeleverd(€ 71.000,-).

De notaris voert aan dat eventuele schade, veroorzaakt doordat er vertraging is ontstaan in de uitwinning van het hypotheekrecht, voor rekening van [eiser] moet komen.

Hoewel het juist is dat [eiser] stelt dat hij niet tot eerdere uitwinning van zijn hypotheekrecht kon overgaan omdat er over het hypotheekrecht onduidelijkheden bestonden is gesteld noch gebleken dat hieruit extra schade is voortgevloeid en dat [eiser] deze extra schade claimt (zie ook rechtsoverweging 4.27). [eiser] vordert immers enkel het bedrag van de door hem verstrekte lening terug, verminderd met het bedrag wat uitwinning van het onderpand kennelijk alsnog heeft opgeleverd. De notaris heeft nagelaten te stellen en onderbouwen dat de opbrengst van het onderpand hoger was geweest indien [eiser] eerder tot uitwinning was overgaan. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om enig bedrag op de schadevergoeding van [eiser] in mindering te brengen.

De rechtbank is van oordeel dat de omvang van de schade op dit moment nog onvoldoende nauwkeurig kan worden vastgesteld. Zoals de notaris immers onbetwist heeft gesteld, is het op dit moment nog onzeker of [eiser] een uitkering zal ontvangen uit het faillissement van Holland Estate en, zo ja, hoe hoog die uitkering zal zijn. [eiser] heeft wel de mogelijkheid van schade aannemelijk gemaakt, zodat de zaak ambtshalve naar de schadestaatprocedure zal worden verwezen (volgens Hoge Raad 31 december 1984,NJ 1985, 904). Ook kan in de schadeprocedure een oordeel worden gegeven over de vraag of de door [eiser] gevorderde wettelijke rente voor vergoeding in aanmerking komt.

De rechtbank acht zich ambtshalve gehouden om naar redelijkheid aan [eiser] een voorschot toe te kennen. De door [eiser] gevorderde schade is immers – met uitzondering van een mogelijke faillissementsuitkering – voor het overige duidelijk. Rekening houdende met de hoogte van de vordering van [eiser] en het percentage eigen schuld (zie hierna) en een mogelijke faillissementsuitkering stelt de rechtbank dit voorschot vast op $ 450.000,00.

eigen schuld

De notaris beroept zich – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2006, NJ 2006, 59 – op eigen schuld (6:101 BW) aan de zijde van [eiser]. [eiser] betwist dat er sprake is van eigen schuld.

Artikel 6:101 lid 1 BW bepaalt dat de vergoedingsplicht, indien de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt verminderd door de schade te verdelen over de benadeelde en de vergoedingsplichtige in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

De rechtbank volgt de notaris niet in zijn stelling dat het bij [eiser] ging om een speculatieve belegging, waardoor hij zich bewust was van de risico’s. Zoals [eiser] tijdens het pleidooi herhaaldelijk heeft aangegeven ging het hier om een lening, verstrekt aan Holland Estate, waarvoor een hypothecaire zekerheid door Holland Estate was verstrekt. De rechtbank is echter van oordeel dat in het onderhavige geval op [eiser] wel een onderzoeksplicht rustte. De geldlening die [eiser] aan Holland Estate heeft verstrekt, had immers een bijzonder korte looptijd en een hoog overeengekomen rentepercentage.Holland Estate zou alleen maar aan deze verplichtingen kunnen voldoen indien de percelen op korte termijn (namelijk de korte looptijd van de lening) een sterke waardeontwikkeling zouden doormaken. Dit zijn duidelijke aanwijzingen dat het ging om speculatieve objecten en het had daarom op de weg van [eiser] gelegen om hier enig nader onderzoek te doen. [eiser] heeft aangegeven de (concept)akte slechts globaal te hebben doorgekeken omdat hij niet in staat was om de essentie ervan te beoordelen, maar desondanks heeft hij niets ondernomen om meer duidelijkheid te verkrijgen. Zo had [eiser] om duidelijkheid kunnen vragen aan de notaris, of aan Holland Estate. In plaats daarvan heeft [eiser] de akte bij volmacht laten passeren. Deze handelswijze geeft onvoldoende blijk van het binnen de eigen mogelijkheden nemen van verantwoordelijkheid. Dat de notaris ook bepaalde verantwoordelijkheden heeft (en daarin tekort is geschoten) maakt niet dat [eiser] is ontslagen van zijn eigen medeverantwoordelijkheid voor de voor hem ontstane schade. In zoverre is dan ook sprake van omstandigheden die in elk geval mede de oorzaak zijn geweest van de schade, en die aan [eiser] zijn toe te rekenen.

De rechtbank stelt de vergoedingsplicht van de notaris gelet op alle omstandigheden van het geval en gelet op de maatstaven van artikel 6:101 BW vast op 70% van de schade van [eiser].

Buitengerechtelijke kosten

[eiser] heeft tevens vergoeding gevorderd van een bedrag van € 5.445,00 aan buitengerechtelijke kosten. De notaris heeft betwist dat [eiser] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en dat eventuele handelingen voorafgaand aan de procedure gemaakt aan te merken zijn als handelingen waarvoor art. 241Rv een vergoeding beoogt in te sluiten.

In het geval waarin een proces is gevoerd, komen buitengerechtelijke incassokosten slechts op de voet van art. 6:96 lid 2 BW als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking voor zover die betrekking hebben op andere verrichtingen dan die waarvoor de in art. 241 Rv bedoelde kosten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, een vergoeding plegen in te sluiten.

[eiser] heeft geen urenspecificatie overgelegd of onderbouwd welke werkzaamheden zijn verricht die voor vergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking komen. Ook heeft [eiser] niet gesteld dat er andere werkzaamheden zijn verricht dan waarvoor artikel 241 Rv een vergoeding beoogt in te sluiten. Gelet op de gemotiveerd betwisting van de notaris had dit wel op zijn weg gelegen. De vordering zal daarom ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

uitvoerbaarheid bij voorraad

[eiser] heeft uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis gevorderd. De notaris heeft zich hiertegen verzet. Volgens de notaris heeft [eiser] niet aangegeven wat zijn belang is en waarom zijn belang zwaarder zou moeten wegen dat het belang van de notaris. Subsidiair stelt de notaris dat [eiser] zekerheid moet stellen voor het gehele toegewezen bedrag.

[eiser] heeft in deze procedure schade gevorderd ter compensatie van hetgeen waardoor hij in zijn vermogen is aangetast. De rechtbank ziet in hetgeen door de notaris is aangevoerd geen reden af te wijken van het uitgangspunt dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, vermoed wordt het vereiste belang bij de uitvoerbaar verklaring bij voorraad te hebben. Het door de notaris aangevoerde restitutierisico acht de rechtbank onvoldoende concreet. Het enkele feit dat [eiser] stelt het geld nodig te hebben, is onvoldoende om een restitutierisico te onderbouwen. De stelling van de notaris dat hij in financiële problemen zou raken, acht de rechtbank eveneens onvoldoende onderbouwd. De notaris heeft in het geheel geen inzicht gegeven in zijn financiële situatie, zodat de rechtbank aan het maken van een belangafweging niet toekomt. [eiser] heeft bovendien onbetwist gesteld dat de notaris verplicht is zich te verzekeren voor beroepsfouten. Ook voor het treffen van een voorziening als bedoeld in artikel 233 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ziet de rechtbank om de voorgaande redenen onvoldoende aanleiding.

Proceskosten

De notaris zal als de meest in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eiser] begroot op:

- dagvaarding € 93,80

- vast recht 1.519,00

- salaris advocaat 11.610,00 (4,5 punten × tarief € 2.580,00 )

Totaal € 13.222,80

De rechtbank:

I. veroordeelt de notaris tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade als het gevolg van het schenden van de notariële zorg- en waarschuwingsplicht, onder bepaling dat deze schadevergoeding nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet, één en ander met inachtneming van een percentage aan eigen schuld van [eiser] van 30%;

II. veroordeelt de notaris om, bij wijze van voorschot op de in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding, aan [eiser] tegen bewijs van kwijting $ 450.000,00 te betalen;

III. veroordeelt de notaris in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] begroot op

€ 13.222,80;

IV. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

V. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, mr. J.H. van der Veer en mr. C. van de Lustgraaf en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2015.