8.4.3 Onrechtmatige daad

Zoals uit de hieraan voorafgaande paragraaf al naar voren komt, laat zich het leerstuk van de aansprakelijkheid wegens het ongelegitimeerd afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase prima inpassen binnen het leerstuk van de onrechtmatige daad. Binnen dit in de rechtspraak en de literatuur genoegzaam uitgekristalliseerde rechtsbegrip kan men prima uit de voeten met factoren waarmee binnen het leerstuk van de aansprakelijkheid wegens ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen rekening gehouden dient te worden, zoals bijv. de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen heeft afgebroken, tot het ontstaan van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen bij de wederpartij heeft bijgedragen en onvoorziene omstandigheden. Niet nodig is dat er sprake is van bijkomende handelingen die maken dat het gedrag als onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW moet worden aangemerkt (zoals bijv. de vaststelling dat men onderhandelingen start of voortzet zonder dat men de werkelijke bedoeling heeft om te trachten deze succesvol af te sluiten1; er is reeds een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm geschonden indien onderhandelingen worden afgebroken in een situatie waarin sprake is van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen ofwel van vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen dat rechtens bescherming behoeft, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, die m.i. heel goed kan worden gevonden in de "onvoorziene omstandigheden" waaraan de Hoge Raad heeft gerefereerd in het arrest De Ruijterij/MB02. Anders gezegd: niet louter en alleen het vertrouwen dat de onderhandelingspartner had en rechtens mocht hebben in — kort gezegd — het welslagen van de onderhandelingen is voldoende om bij het afbreken van die onderhandelingen te spreken van een onrechtmatige daad, maar dit gegeven in combinatie met het ontbreken van een rechtvaardigingsgrond, ofwel: het afbreken van de onderhandelingen in weerwil van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen en zonder dat daarvoor een fatsoenlijke reden bestond, maakt dat sprake is van een onrechtmatige daad.3 Bij dit alles is plaats voor de nodige nuancering, al naar gelang bijv. sprake is van factoren als de (on)gelijkheid van partijen, de rol van de overheid, gebruiken in de branche, etc. Is bijv. sprake van onderhandelingen tussen twee multinationale ondernemingen, dan zal in het algemeen minder snel aansprakelijkheid dienen te worden aangenomen,4 dan wanneer het gaat om een natuurlijk persoon die onderhandelt met een grote onderneming.5 In dit kader acht ik het, met Verhagen,6 zeer wel verdedigbaar dat in de onderhandelingsfase in het algemeen voor de overheid strengere fatsoensnormen dienen te gelden dan voor particulieren, met name vanwege toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Soms zal de hoedanigheid van overheid daarentegen juist een grotere bewegingsvrijheid met zich brengen, met name daar waar het algemeen belang in het geding is.7

Bezien wij, samenvattend, aldus de factoren die volgens de rechtspraak van belang zijn bij het beoordelen van een casus die gestoeld is op het vermeend ongelegitimeerd afbreken van onderhandelingen en de in dat kader in de rechtspraak aangevoerde "rechtvaardigingsgronden" (ik doel hier dan dus bijv. op de in het arrest De Ruijterij/MBO genoemde "onvoorziene omstandigheden"), dan moeten wij concluderen dat dit stuk voor stuk factoren en begrippen zijn die niet alleen dogmatisch prima in te passen zijn in het leerstuk van de onrechtmatige daad, maar die bovendien ook voor de praktijk genoegzaam bekende handvatten bieden om mee te werken.

Niet alleen is het dogmatisch zeer goed mogelijk en praktisch m.i. wenselijk dat de aansprakelijkheid uit hoofde van ongelegitimeerd afbreken van onderhandelingen wordt gezien als een delictuele. Daar komt nog bij dat ook de door de Hoge Raad vanaf het arrest VSH/Shell8 (waarin de Hoge Raad voor het eerst niet meer met zoveel woorden refereert aan de goede trouw) gekozen bewoordingen prima ruimte laten voor toepassing van het leerstuk van de onrechtmatige daad. De Hoge Raad spreekt immers sedertdien niet meer over een afbreken van onderhandelingen in strijd met de goede trouw, maar over een "niet gerechtvaardigd — dat wil zeggen onaanvaardbaar" zijn van afbreken. Er valt alles voor te zeggen om dit te interpreteren als een situatie waarin de normen van de maatschappelijke betamelijkheid met zich brengen dat de onderhandelende partijen hun gedrag mede dienen te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van hun wederpartij. Het niet te goeder trouw afbreken van de onderhandelingen is dan in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en leidt derhalve tot een onrechtmatig handelen.'9

Een soortgelijke benadering treft men ook aan in de postcontractuele fase. Indien een overeenkomst tussen partijen eenmaal is geëindigd, blijven zij desalniettemin verplicht om zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van de maatschappelijke betamelijkheid te gedragen. Dat is ook logisch. Niet valt in te zien waarom, indien men een dergelijke norm op onderhandelende partijen in de precontractuele fase legt en deze norm mede op grond van art. 6:2 BW ook in de contractuele fase geldt, daarvan in de postcontractuele fase afscheid te nemen. De Hoge Raad heeft in dat kader dan ook overwogen dat het gegeven dat tussen partijen een contractuele verhouding heeft bestaan, mede bepalend is voor het antwoord op de vraag of de vereiste zorgvuldigheid is betracht.10 De overeenkomst die tussen partijen gold of, zo men wil in de precontractuele fase, de beoogde overeenkomst, heeft als het ware een "uitstralende werking", zowel naar de precontractuele fase als naar de postcontractuele fase. Dit alles overziend zou men het standpunt kunnen innemen dat de normen die voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid zowel de verhouding tussen partijen beïnvloeden in de precontractuele fase, de contractuele fase als postcontractuele fase en dat een schending van die normen in de contractuele fase leidt tot een toerekenbare tekortkoming van enige verplichting onder de tussen partijen gesloten overeenkomst, terwijl dit in de pre- en postcontractuele fase leidt tot een delictuele aansprakelijkheid. De bron van de verbintenis waar het in het betreffende geval om gaat, mag dan wellicht verschillend zijn, de normen waaraan het gedrag van partijen getoetst dienen te worden zijn dit, zoals hiervoor ook door mij is betoogd in het kader van de verhouding tussen de normen van redelijkheid en die van de maatschappelijke zorgvuldigheid als bedoeld in art. 6:162 BW, niet. Daarbij geef ik tot slot nog in overweging dat de rechtsgevolgen van de verschillende grondslagen, wanneer het aankomt op de meest gevorderde remedie, namelijk die van schadevergoeding, elkaar weinig tot niet ontlopen. Dat bevestigt naar mijn oordeel alleen maar de door mij voorgestane benaderingswijze.

De hier bedoelde rechtsgevolgen brengen mij nog kort tot de kwestie omtrent de vergoeding van het positief en negatief contractsbelang zoals dat in hfdst. 9 nader ter sprake komt. Zoals uit dat hoofdstuk, handelend over de remedies bij precontractuele aansprakelijkheid in verband met ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen, naar voren komt, wordt in de jurisprudentie in veel gevallen waarin vergoeding van het positief contractbelang wordt gevorderd, slechts het negatief contractsbelang toegewezen, echter zonder dat dit verder op enigerlei wijze wordt beargumenteerd. Dat bevreemdt. Indien men immers aanneemt dat de grondslag voor een vordering uit ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen een onrechtmatige daad is, dan betekent dat in beginsel dat wanneer het aankomt op schadevergoeding, deze dient te worden bepaald overeenkomstig afdeling 10 van titel 1 van Boek 6 BW. Dat leidt er dan weer toe dat als vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst (ook in de zin van het positief contractsbelang) moet worden aangemerkt (art. 6:95 juncto 6:96 BW). In beginsel dient dan dus vergoeding te worden aangenomen van het positief contractsbelang. Wil men daaraan ontkomen, bijv. in die zin dat de rechter van mening is dat vergoeding van het negatief contractsbelang een passender remedie vormt, dan biedt de wet daartoe tal van mogelijkheden. Ik denk bijv. aan toepassing van art. 6:98 BW, welk artikel bepaalt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend, art. 6:101 BW, welk artikel handelt over eigen schuld bij het ontstaan van de schade en natuurlijk aan de algemene matigingsbevoegdheid die de rechter op grond van art. 6:109 BW heeft. In hfdst. 4, paragraaf 4.2.10, wordt met betrekking tot elk van deze artikelen reeds een nadere uitwerking gegeven. Ik verwijs kortheidshalve naar deze paragraaf.

Nu zou men kunnen betogen dat de omstandigheid dat toekenning van slechts het negatief contractsbelang in plaats van het gevorderde positieve contractsbelang niet met een beroep op een van deze wetsartikelen wordt beargumenteerd, een vingerwijzing zou kunnen zijn voor de stelling dat de grondslag van de aangenomen aansprakelijkheid niet onrechtmatige daad, maar redelijkheid en billijkheid is, stellende dat de rechter, voor wat betreft de begroting van de schade bij toepassing van deze niet direct in de wet geregelde grondslag voor schadevergoeding meer vrijheid zou hebben zodat het niet nodig is om aan (één van) de hiervoor genoemde artikelen te refereren wanneer slechts toekenning van het negatief contractsbelang opportuun lijkt. Ik verwerp deze gedachtegang echter. Uit niets blijkt dat in de betreffende jurisprudentie beoogd wordt om een andere grondslag aan te wijzen dan onrechtmatige daad en ik denk dan ook dat de omstandigheid dat in veel gevallen niet of nauwelijks wordt beargumenteerd waarom van de gevorderde schadevergoeding conform het positief contractsbelang wordt afgeweken en slechts het negatieve contractsbelang wordt toegewezen, niet een bewust gevolg is van een voorgestane opvatting omtrent de juridische grondslag voor toewijzing van de vordering. Dat neemt natuurlijk niet weg dat een (nadere) onderbouwing op dit punt wel wenselijk zou zijn.

Het vorenstaande overziend, meen ik dat de grondslag voor aansprakelijkheid wegens ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen onrechtmatige daad is waarbij, zoals in de hieraan voorafgaande paragraaf nader is onderbouwd, de norm die voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid dezelfde is als die waaraan handelen wordt getoetst dat geacht moet worden in strijd te zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Een en ander is goed dogmatisch te verantwoorden, past in het stelsel van de wet, sluit aan bij de in de rechtspraak ontwikkelde van belang te achten factoren bij het beoordelen van een vermeende aansprakelijkheid uit ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen en geeft de praktijk een in de rechtspraak en literatuur goed uitgekristalliseerd juridisch instrumentarium dat bovendien voldoende ruimte biedt om in individuele gevallen tot een individueel aanvaardbare oplossing te geraken.