15.6.2 De invloed van partijafspraken op de kwalificatie als kwalitatief recht

709. De verschaffer van een recht en de rechthebbende van een goed waar dat recht mee samenhangt kunnen op twee manieren invloed uitoefenen op de vraag of dat recht al dan niet een kwalitatief recht wordt.1 Ten eerste kunnen zij voorkomen dat het recht voor overgang vatbaar is, door een afspraak in de zin van art. 3:83 lid 2 BW te maken om de overdraagbaarheid van de vordering die uit het verschafte recht voortvloeit, uit te sluiten. Ten tweede kunnen zij het recht een dermate persoonlijke aard geven dat het zich tegen overgang verzet (art. 3:83 lid 1 BW). Deze per soonlijke aard kan inherent zijn aan het verleende recht, maar ook door partijen zelf worden afgesproken (zie paragraaf 15.2.3). Een voorbeeld van dat laatste is het als een ‘vriendendienst’ verlenen van een recht aan de recht hebbende van een goed, waardoor duidelijk is dat dit recht niet aan de volgende rechthebbende van datzelfde goed zal toekomen.2 Daarbij kun nen partijen mijns inziens behoorlijk creatief zijn; je bepaalt immers zelf wie je vrienden zijn. Het is wel nodig dat voor buitenstaanders duidelijk is wie wél en wie niet tot de kring van ‘intimi’ behoren. Er is dan dus sprake van een geobjectiveerde partijbedoeling. 3

710. Het is andersom niet mogelijk om een recht dat niet aan de vereisten van art. 6:251 BW voldoet bij partijafspraak tóch als ‘kwalitatief’ in de zin van art. 6:251 BW aan te merken.4 De reden daarvoor is dat de automatische verkrijging van art. 6:251 BW ook tegen derden werkt (waaronder de verschaffer van het kwalitatieve recht).5 Indien de verschaffer van het recht op voorhand instemt met automatische overgang, kunnen partijen afspre ken om het recht zo vorm te geven dat het voldoet aan de vereisten van art. 6:251 BW. Dat doen zij door ieder belang bij het recht zonder een specifiek goed weg te nemen, door te bepalen dat het recht enkel in het kader van dat specifieke goed kan worden uitgeoefend. Als dat lastig blijkt, omdat het recht ook zonder het specifieke goed van nut blijft, kan de over gang ook nog op andere wijze worden bewerkstelligd. (zie hoofdstuk 17); er is dan echter geen sprake meer van een kwalitatief recht in de zin van art. 6:251 BW.