5.5.2 Rechter-commissaris

De rechter-commissaris heeft in faillissement een uitgebreid takenpakket.1 Het takenpakket van de rechter-commissaris kan volgens Wessels onderverdeeld worden in toezichthoudende, rechtsprekende, rechtscheppende, voorlichtende en organisatorische taken.2 Daaraan kan worden toegevoegd dat de rechter-commissaris ook de taak heeft om als bemiddelaar op te treden.3 Verder heeft de rechter-commissaris als taak het adviseren van de curator. Deze adviserende taak blijkt niet direct uit de Faillissementswet,4 maar wordt in de praktijk wel vervuld door rechters-commissarissen in faillissement.5 Het beslissen op artikel 69-verzoeken is enerzijds onderdeel van de rechtsprekende taak,6 maar geeft ook gelegenheid aan de rechter-commissaris om handen en voeten te geven aan zijn toezichthoudende taak.7

Op de positie van de rechter-commissaris is veel kritiek, variërend van het hebben van te weinig tijd8 tot het hebben van te weinig expertise9 om alle taken uit te voeren.10 Een belangrijk punt van kritiek in het kader van artikel 69 Fw is dat de rechter-commissaris door zijn betrokkenheid bij het faillissement en zijn werkrelatie met de curator onvoldoende onafhankelijk en onpartijdig een artikel 69-verzoek kan beoordelen.11 Naar het oordeel van de Hoge Raad is dit punt van kritiek niet terecht. De betrokkenheid bij het faillissement leidt er op zichzelf niet toe dat vrees voor de partijdigheid van de rechter-commissaris objectief te rechtvaardigen is.12 Ook de werkrelatie tussen de rechter-commissaris en de curator leidt in de rechtspraak niet tot de conclusie dat sprake is van vooringenomenheid.13

Als een rechter-commissaris in een eerder stadium heeft ingestemd met een bepaald onderdeel van het beleid van de curator of hierover advies heeft gegeven, is de kans groot dat een artikel 69-verzoek dat een andere route bepleit wordt afgewezen. Niet alleen omdat de rechter-commissaris al over het onderwerp heeft nagedacht, maar ook omdat rechters niet verstoken blijven van de zogenaamde confirmation bias die ertoe leidt dat mensen geneigd zijn te beslissen in overeenstemming met eerdere oordelen.14 Problematisch is dat naar mijn mening niet, omdat een artikel 69-verzoek voor de rechter-commissaris aanleiding geeft te reflecteren op dit eerdere oordeel en het oordeel te motiveren.15 Een belangrijk voordeel van de artikel 69-procedure is dat deze snel en laagdrempelig is, niet in de laatste plaats juist omdat de rechter-commissaris is betrokken bij het faillissement. Door de geschillenbeslechting in eerste aanleg aan een ander op te dragen of de rechter-commissaris meer op afstand te plaatsen, wordt dit voordeel tenietgedaan. Van belang is wel dat de procedure in hoger beroep een onafhankelijke rechtsgang is.16