7.3.2 Schadevergoeding op basis van artikel 82 AVG

In de vorige sub-paragraaf is vooral bezien hoe publiekrechtelijke handhaving doorwerkt in faillissement, waarbij publiekrechtelijke handhaving zich ook kan vertalen in vermogensrechtelijke aanspraken in faillissement. Naast deze publiekrechtelijke handhaving, biedt de AVG in artikel 82AVG ook de mogelijkheid voor directe aanspraken van eenieder die schade lijdt wegens een schending van de AVG jegens de verwerkingsverantwoordelijke. Voor de status van geldschulden die voortvloeien uit handhaving van de AVG op basis van artikel 82AVG kan ook worden aangesloten bij het faillissementsrechtelijk systeem. De curator kan op twee manieren aansprakelijk zijn: in zijn hoedanigheid als curator (q.q.) en in privé (pro se).

De faillissementscurator is op basis van de Faillissementswet belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.1 Vanaf de dag van de faillietverklaring is hij de verwerkingsverantwoordelijke in het faillissement. De AVG biedt zoals hierboven besproken aan betrokkenen een zelfstandige norm voor schadevergoeding. Als de curator in de uitvoering van zijn taak de AVG schendt, en iemand daardoor schade lijdt, zal de curator in hoedanigheid gehouden zijn tot betaling van schadevergoeding. Komt op basis van artikel 82 AVG een schadevergoedingsrecht voor een betrokkene of andere persoon vast te staan jegens de curator, dan is in beginsel de faillissementsboedel aansprakelijk voor vergoeding van de schade. De vordering tot schadevergoeding is hiermee in beginsel een concurrente boedelvordering.

Onder omstandigheden kan een overtreding van de AVG door de curator ook leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid. Ook hier is artikel 82 AVG de grondslag voor het vestigen van aansprakelijkheid bij een overtreding van de AVG. De lat voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid ligt (uiteraard) hoger dan voor het aannemen van aansprakelijkheid q.q. Om persoonlijke aansprakelijkheid van de curator aan te nemen, worden blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad twee verschillende maatstaven gehanteerd: één indien sprake is van regels die de curator binden, en één voor situaties waarin de curator niet is gebonden aan regels.

Als de curator niet aan regels is gebonden, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. Aansprakelijkheid wordt dan bepaald aan de hand van een bijzondere maatstaf die is gebaseerd op de onrechtmatige daad.2 Voor de curator geldt een bijzondere zorgvuldigheidsnorm, de Maclou-norm. Deze norm houdt in dat een curator moet handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.3 Daarbij moet de curator soms tegenstrijdige belangen behartigen en ook rekening houden met belangen van maatschappelijke aard.4 Bij zijn handelen moet het belang van de boedel in beginsel leidend zijn, maar de curator bepaalt zelf hoe dat belang het best wordt gediend. In dat geval past ook een terughoudende toets of sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid. De vrijheid van de curator brengt nu eenmaal met zich dat hij zelf mag bepalen hoe hij het best de boedel kan beheren. De Maclou-norm vereist voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid dat de curator, naast zijn onjuiste handelen, een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.5 Dat betekent dat de curator gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste inzag van zijn handelen dan wel dat redelijkerwijze behoorde in te zien.6

Als de curator is gebonden aan regels, heeft hij geen beleidsvrijheid.7 Wanneer een curator een regel die tot hem is gericht niet naleeft, kan hij persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen met wier belangen hij rekening diende te houden.8 De Hoge Raad heeft aangegeven dat het enkele niet-naleven van regels niet steeds tot persoonlijke aansprakelijkheid leidt. Ook in dit geval moet de curator tevens een persoonlijk verwijt treffen.9

De curator is onder meer gebonden aan regels als hij een wettelijke verplichting moet naleven.10 Dit gaat niet alleen om de Faillissementswet maar kan ook regels daarbuiten betreffen.11 Regels zijn vrijwel alle bepalingen die de beleidsvrijheid van de curator wegnemen.12 De Hoge Raad heeft de betekenis van ‘regels’ in de loop der jaren ook enigszins opgerekt. Zo kan een curator ook persoonlijk aansprakelijk zijn voor de actieve schending van contractuele verplichtingen die rusten op de failliet en daarmee, zo is aangenomen door de Hoge Raad, op de curator in hoedanigheid.13 Er bestaat daardoor op dit moment in de literatuur discussie over de vraag hoe laag de drempel is om een ‘regel’ aan te nemen.14 Complicerende factor daarbij is dat niet altijd duidelijk is wat het onderscheid is tussen beleidsvrijheid en gebondenheid aan regels.15

De vraag is of de curator aan regels is gebonden met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens tijdens faillissement, met andere woorden: of de AVG ook ‘regels’ bevat. De AVG is een wet, maar niet een wet die op alle punten uitblinkt in helderheid. De AVG bevat ook veel open normen. Martens meent dat, “gelet op de vaagheid van de bepalingen van de AVG”, persoonlijke aansprakelijkheid niet snel aan de orde zal zijn.16 Ook Bentfort van Valkenburg en Van de Wiel menen dat bepalingen uit de AVG op dit moment niet als regel kunnen worden gezien, omdat het onderwerp nog niet is uitgekristalliseerd in wet of rechtspraak en er ook geen behoorlijke mate van consensus bestaat binnen de beroepsgroep.17

Ik ben met deze auteurs van mening dat de AVG niet volledig is uitgekristalliseerd. Toch denk ik dat de AVG regels bevat die ook de curator binden. De Hoge Raad stelt voorop dat een curator gebonden is aan regels, als hij geen beleidsvrijheid heeft,.18 De AVG biedt de curator betrekkelijk weinig beleidsvrijheid: deze regels moeten bij iedere afwikkeling van een boedel gewoon gevolgd worden. Zo mogen alleen persoonsgegevens worden verwerkt op basis van een voorafgaand aan die verwerking bepaalde grondslag. Deze grondslagen staan limitatief opgesomd in de AVG.19 De curator mag weliswaar de meest passende grondslag kiezen, maar heeft geen beleidsvrijheid om zonder grondslag gegevens te verwerken. Hetzelfde geldt voor andere AVG-verplichtingen: een curator moet betrokkenen voorafgaand aan de verwerking van hun persoonsgegevens informeren over die verwerking en hun rechten. In de AVG staat behoorlijk precies aangegeven welke informatie wanneer moet worden gedeeld met de betrokkenen. Ook hier heeft een curator dan ook geen beleidsvrijheid.20 De wetgever is daarnaast bezig met een nadere concretisering van bepaalde punten in verschillende conceptwetsvoorstellen.21

De AVG laat de curator dus geen algemene beleidsvrijheid en bindt hem daarmee wel degelijk aan regels. Tegelijkertijd is de AVG niet altijd even duidelijk over de precieze uitwerking van de regels. Deze onduidelijkheid kan tot gevolg hebben dat een curator het onjuiste van zijn handelen niet inzag of behoorde in te zien. Met andere woorden: dat hem niet persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. De aansprakelijkheid van de curator sluit op dit punt aan bij de bestuurdersaansprakelijkheid waar ook een persoonlijk verwijt moet kunnen worden gemaakt.22 Een schending van een regel leidt pas tot persoonlijke aansprakelijkheid als de curator bekend was met de regel of dat behoorde te zijn. Als een curator denkt dat hij persoonsgegevens verwerkt in lijn met de AVG, en ook gegronde redenen heeft om dat aan te nemen, dan zal geen sprake zijn van zo’n persoonlijk verwijt. Ook wanneer nieuwe (jurisprudentiële) regels ontstaan die de AVG te verduidelijken, leidt dit niet tot aansprakelijkheid als dit (nog) geen regels zijn die de curator kon kennen.23 In dat geval kan de curator geen persoonlijk verwijt worden gemaakt.